Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27-07-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3367

De vrouw heeft op 16 december 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. Zij verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken af te wijzen en haar verzoek in het principaal hoger beroep toe te wijzen;

subsidiair, indien en voor zover het hof van oordeel is dat er gronden zijn om de bestreden beschikking ten aanzien van de ingangsdatum te vernietigen, de beschikking van (naar het hof begrijpt:) 15 april 2009 te wijzigen in die zin dat de partneralimentatie met ingang van

1 juni 2017 op nihil wordt gesteld, dan wel met ingang van een datum als het hof juist acht, kosten rechtens.

Bij het hof is voorts ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 2 juni 2017 met bijlagen (productie 1 tot en met 5), ingekomen op 6 juni 2017.

Bij beschikking van 15 april 2009 heeft de rechtbank Middelburg de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 8 mei 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Aan deze beschikking was gehecht het door partijen op

26 maart 2009 ondertekende echtscheidingsconvenant dat deel uitmaakt van die beschikking.

“(…)

Artikel 1. Partneralimentatie

Artikel 2. Regeling inzake niet-wijziging van partneralimentatie

De vrouw is met vier grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking.

De eerste twee grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wijziging van omstandigheden. De rechtbank had de man niet mogen ontvangen in zijn verzoeken tot wijziging omdat er geen volkomen wanverhouding is tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst in 2009 voor ogen hadden en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Grief III richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in rov 4.3 en 4.9 waarin de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het partijen bij het sluiten van de overeenkomst in 2009 voor ogen heeft gestaan dat ieder evenveel vrije ruimte, ‘jus’, zou overhouden. Grief IV is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de feitelijke draagkracht van de man, meer in het bijzonder betoogt de vrouw dat de rechtbank bij de vaststelling daarvan ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een door de man te ontvangen erfenis.

Met haar eerste twee grieven betoogt de vrouw dat de rechtbank de man niet in zijn verzoeken had mogen ontvangen omdat er geen wijziging van omstandigheden is en omdat er geen volkomen wanverhouding is tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, in die zin dat het in hoge mate onbillijk zou zijn indien de vrouw de man aan het beding zou houden.

De vrouw stelt dat zij, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, met het niet-wijzigingsbeding nu juist zekerheid wenste te verkrijgen over haar inkomsten uit hoofde van partneralimentatie en dat zij aldus het risico van verandering van werkkring van de man bij de man heeft willen leggen, mede gezien het feit dat de man tijdens het huwelijk vele malen van werk is veranderd. In haar ogen beoogde het niet-wijzigingsbeding haar juist tegen de gevolgen van een verandering van werkkring van de man te beschermen.

Op deze grond is de vrouw van mening dat de beëindiging van de dienstbetrekking van de man per 1 februari 2015 geen omstandigheid is die kan leiden tot het opzij zetten van het niet-wijzigingsbeding.

Zij stelt verder dat de man de inkomensteruggang geheel aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij bij de vaststellingsovereenkomst van 24 november 2014 vrijwillig en lichtvaardig met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Ook de ziekte van de man is geen aanleiding om zijn lagere inkomsten uit de ziektewetuitkering te beschouwen als een reden om het niet-wijzigingsbeding niet van toepassing te achten. Indien de man nog werkzaam zou zijn geweest bij zijn oude werkgever of tijdig ander werk zou hebben gezocht, had hij zijn oude salaris of daarmee vergelijkbaar salaris ontvangen en was de ziektewetuitkering op dat salaris gebaseerd geweest, en niet –zoals thans – op de lagere WW-uitkering.

Gezien de jurisprudentie ter zake de toepasselijkheid van artikel 1:159 lid 3 BW geldt voor de verzoeker een zware stelplicht en voor de rechter een zware motiveringsplicht, gezien de betekenis van een dergelijke beslissing. Zie hiertoe onder meer Hoge Raad

8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6217.

Volgens deze jurisprudentie moet de rechter in een geval als het onderhavige vier criteria bij zijn oordeel betrekken:

Voor wat betreft de verwachtingen van partijen bij het sluiten van het convenant, stelt de vrouw in haar verzoekschrift in hoger beroep uitdrukkelijk dat zij niet heeft begrepen dat de man het risico van toekomstige verandering van werkkring en eventueel werkloosheid niet op zich wilde nemen. Zij stelt dat zij het niet-wijzigingsbeding juist in het convenant wilde opnemen met het oog op de vele veranderingen van werkkring van de man tijdens hun huwelijk.

Het hof stelt vast dat de man tijdens het huwelijk gedurende 23 jaar acht keer van baan is veranderd en dat hij ten tijde van de echtscheiding pas enkele jaren bij zijn laatste werkgever werkte. De man heeft deze stelling van de vrouw ook niet, dan wel onvoldoende weersproken. Het hof is van oordeel dat, mede gezien het feit dat de man tijdens het huwelijk zo vaak van werkkring is veranderd, de vrouw haar stelling voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Ten aanzien van het feit dat de man niet aansluitend op de beëindiging van zijn dienstverband een nieuwe werkkring heeft gezocht en gevonden, overweegt het hof het volgende. Het hof acht het aannemelijk dat de man er reeds vanaf medio 2014 rekening mee heeft kunnen houden dat zijn baan bij zijn toenmalige werkgever voortijdig zou worden beëindigd. Immers, uit de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst van 24 november 2014 een overlegtraject vooraf is gegaan, onder meer bestaande uit een onderzoek door een loopbaanadviseur naar andere plaatsingsmogelijkheden voor de man bij zijn toenmalige werkgever. Het hof leidt hieruit af dat toen vaststond dat de man in zijn toenmalige functie niet kon worden gehandhaafd, de man er redelijkerwijs rekening mee heeft kunnen houden dat er bij zijn toenmalige werkgever geen andere functie voor hem zou kunnen worden gevonden.

Voorts is van belang dat de man bij zijn ontslag per 1 februari 2015 een beëindigingsvergoeding heeft ontvangen van – afgerond – één jaar salaris.

Gesteld noch gebleken is dat de man in de maanden vóór en na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst actieve pogingen in het werk heeft gesteld een nieuwe werkkring te vinden, zo min als is gesteld of gebleken dat bijzondere omstandigheden hieraan in de weg stonden. Het hof is van oordeel dat de keuze van de man om in de tweede helft van 2014 en in 2015 niet actief naar een nieuwe werkkring te zoeken en eerst van de beëindigingsvergoeding en de WW-uitkering te leven, een vrijwillige keuze van de man is geweest. De gevolgen van deze keuze kunnen echter niet tot de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding leiden.

Het hof is van oordeel dat deze ziekte van de man door partijen niet is voorzien bij de ondertekening van het convenant. Ook de vrouw stelt dit niet.

Van enige verwijtbaarheid zijdens de man ter zake de bij hem in oktober 2015 gediagnostiseerde ziekte is uiteraard geen sprake. De man heeft voorts voldoende inzicht gegeven in de ziekte en in de gevolgen voor zijn inkomen hiervan. De vrouw heeft deze niet weersproken. Het hof is verder van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat partijen hebben beoogd deze omstandigheid geheel voor risico van de man te laten komen.

Het hof is derhalve van oordeel dat de op 15 oktober 2015 bij de man gediagnostiseerde ziekte een omstandigheid is als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW die, gezien de daaraan verbonden inkomensgevolgen voor de man, tot de doorbreking van het niet-wijzigingsbeding leidt.

Deze omstandigheden in onderling verband beschouwd, leiden ertoe dat voor de beoordeling van de financiële positie van de man ná 15 oktober 2015 moet worden uitgegaan van de feitelijke ziektewetuitkering van de man en niet van een fictief inkomen. Van de man kan wel worden verlangd dat hij naast zijn maandelijkse WW-uitkering en ziektewetuitkering de beëindigingsvergoeding mede aanwendt tot behoud van zijn draagkracht. Wanneer de beëindigingsvergoeding op deze wijze geheel is verteerd, dient uitsluitend de huidige ziektewetuitkering als inkomen van de man in aanmerking te worden genomen.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst van

24 november 2014 dat de ontslagvergoeding mede strekte tot dekking van kosten die direct betrekking hadden op de beëindiging van het dienstverband. De man heeft aangevoerd dat hij advocaatkosten heeft gemaakt van in totaal € 907,50 en kosten in verband met loopbaanbegeleiding van € 1.865,-. De man heeft van de advocaatkosten een factuur overgelegd. De vrouw heeft niet weersproken dat de man deze kosten heeft gemaakt. Hoewel de man geen betaalbewijs van deze kosten heeft overgelegd, acht het hof het aannemelijk dat de man deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Het hof volgt de vrouw in haar stelling dat deze kosten fiscaal aftrekbaar zijn en derhalve in mindering behoren te komen op de bruto ontslagvergoeding, zodat het hof zal uitgaan van een ontslagvergoeding van € 77.227,50 bruto. De vrouw heeft gesteld dat rekening moet worden gehouden met een belastingdruk van 52% en de man heeft niet gesteld dat een ander belastingtarief van toepassing zou zijn, zodat het hof van dit tarief zal uitgaan. Dit betekent dat een netto ontslagvergoeding resteert van € 37.069,20.

Het hof berekent de draagkracht van de man dan aldus. Over de periode van 1 februari 2015 tot medio januari 2016 (11,5 maanden) diende de man zijn ontslagvergoeding aan te wenden om zijn WW-uitkering aan te vullen met een bedrag van € 1.590,67 per maand om dezelfde draagkracht te behouden als ten tijde van de echtscheiding (€ 3.467,- minus

€ 1.876,33). Van de netto ontslagvergoeding van € 37.069,20 resteerde alsdan medio januari 2016 nog een bedrag van € 18.776,50 (11,5 maal € 1.590,67 is € 18.292,71; € 37.069,20 minus € 18.292,71 is € 18.776,50). Vanaf medio januari 2016 diende de man met hetzelfde doel de restant ontslagvergoeding vervolgens aan te wenden met een bedrag van € 1.205,- per maand (€ 3.467 minus € 2.262,-). Daaruit volgt dat de man vanaf medio januari 2016 gedurende een periode van 15,58 maanden (€ 18.776,50 gedeeld door € 1.205,- per maand) met de ontslagvergoeding zijn draagkracht op hetzelfde niveau heeft kunnen houden als ten tijde van de echtscheiding. Het hof is op deze grond van oordeel dat de man tot 1 mei 2017 voldoende draagkracht had om de in 2009 overeengekomen bijdrage ten behoeve van de vrouw te voldoen, zodat er tot die datum geen grond is deze bijdrage te wijzigen.

Het hof ziet, de inkomens van partijen in aanmerking nemende vergeleken met hun inkomens ten tijde van het ondertekenen van het convenant, geen aanleiding voor een jusvergelijking voor deze perioden.

Vanaf 1 mei 2017 dient de (feitelijke) draagkracht van de man te worden berekend op basis van zijn ziektewetuitkering.

De vrouw heeft in dat kader haar grieven III en IV geformuleerd. Het hof begrijpt grief III aldus dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van de bestreden beschikking bij het vaststellen van de partneralimentatie ten onrechte het verzoek van de man om evenveel gelijke ruimte over te houden heeft gevolgd. Grief IV ziet op het oordeel van de rechtbank om bij het vaststellen van de draagkracht van de man geen rekening te houden met een door hem te ontvangen erfenis.

De vrouw heeft een inkomen van bijna € 40.000,- per jaar. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat indien hij gehouden zou worden uit zijn ziektewetuitkering partneralimentatie te betalen, de vrouw in een betere financiële positie zou komen te verkeren dan hij en meer vrij te besteden zou overhouden. Het hof is van oordeel dat, nog daargelaten dat een gelijke jus destijds een uitgangspunt was van partijen bij het convenant, het partijen vrijstaat om bij de nieuwe vaststelling van de partneralimentatie met doorbreking van het niet-wijzigingsbeding een jusvergelijking te verzoeken, en het hof begrijpt uit deze stelling van de man dat hij dit verzoekt. Het hof gaat hierbij uit van de berekening zoals overgelegd als productie 26. Daaruit blijkt dat bij nihilstelling van de alimentatie de vrouw (iets) meer vrij te besteden overhoudt dan de man. Dit in aanmerking nemende, zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in het levensonderhoud met ingang van

1 mei 2017 op nihil stellen.

Ter zitting van het hof heeft de vrouw verklaard dat de man geen achterstand heeft met de betaling van partneralimentatie. Voor zover daarmee is bedoeld dat de man geen achterstand heeft tot en met heden en de man dus hangende het hoger beroep de in 2009 overeengekomen partneralimentatie is blijven doorbetalen, is het hof gelet op de nihilstelling per 1 mei 2017 van oordeel dat de vrouw aan de man moet terugbetalen hetgeen de man méér heeft betaald dan hij tot en met april 2017 is verschuldigd. Het hof acht de vrouw hiertoe in staat omdat het een korte periode betreft en de vrouw gelet op de onderhavige procedure met een mogelijke terugbetalingsverplichting rekening heeft kunnen houden.

Voor zover de vrouw met haar verklaring bedoelt dat de man geen achterstand heeft tot en met 15 november 2016, de datum waarop de rechtbank de partneralimentatie op nihil heeft gesteld, bestaat er (per saldo) geen terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man.