Rechtbank Noord-Holland 16-08-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:6960

In het testament zijn – onder meer – de volgende bepalingen opgenomen:

‘(…)

Hetgeen in de plaats van de aan het vruchtgebruik onderworpen zaak treedt doordat daarover beschikt is, behoort aan de hoofdgerechtigde(n) toe en is eveneens aan het vruchtgebruik onderworpen, een en ander onder dezelfde voorwaarden als genoemd in deze bepaling D.1.b. Ingeval van zaaksvervanging in voornoemde zin, dient mijn echtgenote ervoor te zorgen dat de tenaamstelling hoofdgerechtigde(n)/beperkt gerechtigde in de openbare registers juist wordt ingeschreven.

Verder zal bij vervanging van de woning in voornoemde zin tien procent (10%) van de verkoopprijs gebruikt kunnen worden voor herinrichting van de nieuwe koopwoning. De resterende verkoopopbrengst wordt toegevoegd aan de bestaande spaarsaldi van mijn zoon, een en ander op een vanuit fiscaal oogpunt zo vriendelijk casu quo gunstig mogelijke wijze.

(…)

Deze ontzegging is onherroepelijk, is absoluut en geldt onder alle omstandigheden.

Ten bewijze van de onvoorwaardelijke nakoming van deze bijzondere verplichting is gerechtigde verplicht een daartoe strekkende door een notaris opgestelde schriftelijke verklaring te ondertekenen en deze ter ondertekening aan mijn zoon voor te lezen en in kopie te verstrekken aan mijn zoon, mijn oudste zus, [naam 4] en haar twee kinderen [kind 1] en [kind 2] , en aan mijn jongste zus, [naam 2] .

Deze geheimhouding van gerechtigde geldt in het algemeen tegenover derden en meer in het bijzonder ten aanzien van haar familieleden onder wie nader genoemd haar moeder, haar broer en diens echtgenote en hun kinderen en haar zus en diens echtgenoot en hun kinderen. Deze absolute geheimhoudingsplicht geldt zowel tijdens het bestaan van het beperkt recht alsook ten aanzien van de periode na het beëindigen van dit beperkt recht.

Ten bewijze van de onvoorwaardelijke nakoming van deze bijzondere verplichting is gerechtigde verplicht een daartoe strekkende door een notaris opgestelde schriftelijke verklaring te ondertekenen en deze ter ondertekening aan mijn zoon voor te lezen en in kopie te verstrekken aan mijn zoon, mijn oudste zus, [naam 4] en haar twee kinderen [kind 1] en [kind 2] , en aan mijn jongste zus, [naam 2] .

Het is mijn uitdrukkelijke wens, dat indien voormeld registergoed ten tijde van mijn overlijden niet geheel vrij van hypotheek zal zijn, de (restant)hypotheekschuld geheel zal worden afgelost uit het overige door mij nagelaten vermogen -waaronder ik tevens versta de uitkering(en) uit overlijdensrisicoverzekering(en) en tegoed(en) opgebouwd in de spaarhypotheek- zodat de woonlasten voor mijn echtgenote en/of mijn zoon zo laag mogelijk zullen zijn.

(…)’

In gemeld testament heeft erflater een beheersexecuteur benoemd. Onder punt J. van het testament is onder meer het volgende opgenomen:

‘Ik benoem tot executeur – zulks ter keuze van de notaris-bewaarder van deze minuut-akte – één

der notarissen of kandidaat-notarissen, verbonden heet kantoor van Van Leersum & Van der

Ploeg Notarissen (…)’

In gemeld testament heeft erflater tevens een bewind ingesteld over het door zijn voornoemde zoon [minderjarige] krachtens erfrecht verkregen vermogen. Dit bewind eindigt onder meer, wanneer deze zoon de leeftijd van 23 jaar bereikt. Erflater heeft [eiseres] aangewezen als bewindvoerder over dat vermogen. In het testament is onder M. Beschermingsbewind onder d. Benoeming bewindvoerder, het volgende opgenomen:

‘Ik benoem tot bewindvoerder; mijn echtgenote, onder de ontbindende voorwaarde dat alle belangrijke handelingen (zoals het beschikken over, de verhuur van en de herbelegging van onder bewind gesteld vermogen) en alle financieel georiënteerde handelingen die een belang van tweehonderd vijftig euro (€ 250,00) te boven gaan, vooraf de instemming behoeven van mijn oudste zus [naam 4] en mijn jongste zus [naam 2] .

Ingeval van weigering de bewindvoering te aanvaarden, defungeren of ontstentenis van de bewindvoerder benoem ik tot bewindvoerders: mijn zus [naam 4] en mijn zus [naam 2] . Zij zullen alsdan gezamenlijk bevoegd zijn.

Ingeval van weigering door mijn beide zusters de bewindvoering te aanvaarden, dan wel hun beider defungeren of ontstentenis, benoem ik tot bewindvoerder: een professioneel bewindvoerderskantoor, aan te wijzen door de executeur dan wel de boedelnotaris.

(…)’

Aan het eind van het testament, op bladzijde 16, heeft de notaris de volgende tekst laten opnemen:

‘ SLOT AKTE

Alvorens tot het verlijden van deze akte over te zijn gegaan, heb ik, notaris, van de zakelijke

inhoud aan de comparant mededeling gedaan en heb daarop toelichting gegeven.

Nadrukkelijk heb ik de comparant erop gewezen dat indien in het vorenstaande een bepaling is

vermeld die onmogelijk is te vervullen of die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde

of een dwingende wetsbepaling, die bepaling voor niet geschreven zal worden gehouden.

De comparant heeft daarop nadrukkelijk verklaard dat het vorenstaande zijn uiterste wil bevat

en dat hij de onderhavige akte niettemin zo geformuleerd wenst te zien.’

Op 29 november 2016 heeft de kantonrechter te Alkmaar een beschikking gegeven (zaaknummer 4818066 \ EJ VERZ 16-68) waarbij onder meer het volgende is beslist:

I. bepaalt dat de erfgenaam, [minderjarige] , verplicht is mee te werken aan de vestiging van een levenslang vruchtgebruik ten behoeve van verzoekster, [eiseres] , op de gehele nalatenschap, als bedoeld in artikel 4:30 BW;

II. verklaart vervallen de testamentaire last zoals in het testament omschreven onder D ‘Legaten’ sub 3 ‘Geldbedragen’, om de geldlegaten uit te keren;

III. verklaart vervallen de testamentaire last zoals in het testament omschreven onder D ‘Legaten’ sub c ‘Hypotheekschuld’ om de hypotheekschuld rustend op de woning [adres] zoveel mogelijk af te lossen;

IV. schrapt de ontbindende voorwaarde zoals in het testament opgenomen onder M ‘Beschermingsbewind’ sub d. ‘Benoeming bewindvoerder’;

V. benoemt tot testamentair bewindvoerder [naam 1] .

De notaris betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . Zij voert – zakelijk samengevat – het volgende aan.
De notaris heeft zich bij het opstellen van het testament gerealiseerd dat het testament op bepaalde punten mogelijk is strijd was met het recht, de openbare orde en dat het grievende en bezwarende bepalingen bevatte voor mevrouw [eiseres] en haar zoon. Echter, die omstandigheden stonden niet in de weg aan het passeren van de akte vanwege de testeervrijheid van erflater.

Omdat de notaris zich heeft gerealiseerd dat dit geen alledaags testament was, is zij zorgvuldig te werk gegaan. Er zijn meerdere, langdurige gesprekken met erflater gevoerd – op 28 december 2012 en 9, 17 en 30 januari 2013 – alvorens de akte te passeren. Bovendien heeft de notaris daarnaast telefonisch contact met erflater gehad en heeft zij diverse keren de (aangepaste) concepttekst aan hem toegestuurd. Ook heeft de notaris meerdere keren overleg gevoerd met een collega over de inhoud van het testament. Ten slotte heeft zij een bepaling in het testament laten opnemen waarin zij erflater erop wijst dat bepaalde delen van het testament voor niet geschreven kunnen worden gehouden. Erflater was echter zelf jurist en hij wist wat hij deed. De notaris was gehouden haar ministerie te verlenen en heeft op verlangen van de erflater de uiterste wil vastgelegd. Het is niet aan de notaris om de nietigheid van bepalingen te beoordelen, daar is een rechter voor. [eiseres] heeft haar wettelijke rechten ingeroepen, maar dit leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van de notaris.

Met betrekking tot de subsidiair aangevoerde wils(on)bekwaamheid van erflater voert de notaris het volgende aan.

Zij heeft op geen enkel moment getwijfeld aan de wilsbekwaamheid van erflater, die 53 jaar oud was, en er was daarom voor haar geen reden om het Stappenplan te volgen en/of nader onderzoek te verrichten. Overigens is het volgen van het Stappenplan vrijblijvend. Erflater was, zij het vermoeid, helder en consequent in wat hij zei en was duidelijk in wat hij wilde.

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht haar onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door haar cliënten van haar verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van haar gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent zij de gevraagde dienst toch, dan kan dit haar civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.

Hierbij is echter van belang, dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen haar daarvoor toestemming verlenen.

Met betrekking tot de primair aangevoerde grondslag: strijd met art 21 Wna.

De testeervrijheid is een belangrijk uitgangspunt van het erfrecht. Deze vrijheid dient zo veel mogelijk te worden gerespecteerd. De beperkingen die art. 4:44 en art. 4:45 lid 1 BW in het belang van de goede zeden en de openbare orde aan de testeervrijheid stellen, dienen restrictief te worden geïnterpreteerd. Het oordeel over de vraag of een bepaalde uiterste wilsbeschikking nietig is en/of in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is primair voorbehouden aan de rechter. De notaris dient zich terughoudend op te stellen bij zijn beoordeling of hij in dit verband gehouden is zijn diensten te weigeren.

Ofschoon de bepalingen waarover zij wel heeft geprocedeerd en waarover de kantonrechter in de beschikkingen van 10 oktober 2014 en 29 november 2016 een oordeel heeft gegeven apart of bijzonder zijn, kan daaraan niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat die bepalingen in strijd zijn met het recht of de openbare orde en daarom niet hadden mogen worden opgenomen in het testament en een reden diende te zijn voor de notaris om haar ministerieplicht te weigeren. Een erflater mag zijn echtgenote onterven en de vruchtgebruikbepalingen waren voor de notaris als zodanig geen gegronde reden om haar ministerieplicht te weigeren.

Het is overigens niet zo, dat iedere testamentaire bepaling, die achteraf door de rechter nietig wordt verklaard, zou moeten leiden tot een aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad van de notaris, omdat het testament in strijd met de wet of het recht zou zijn gepasseerd. Onweersproken is door de notaris in dit verband gesteld, dat zij zich bij het opstellen van het testament heeft gerealiseerd dat sommige bepalingen ongebruikelijk waren, maar dat zij de erflater daar meerdere malen op heeft geattendeerd, dat zij een collega heeft geraadpleegd en dat zij in het testament heeft opgenomen, dat deze bepalingen mogelijk in strijd zouden zijn met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. Aldus heeft de notaris na een deugdelijke voorlichting de uitdrukkelijke wens van erflater neergelegd in de akte waartoe zij was gehouden. Van onvoldoende voorlichting door de notaris is niet gebleken.

Het voorgaande brengt mee dat naar het oordeel van de kantonrechter niet is komen vast te staan dat de notaris niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Er kan daarom niet worden geconcludeerd dat zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 21 Wna. Op de primaire grondslag dient de vordering dan ook te worden afgewezen.

Met betrekking tot de subsidiair aangevoerde grondslag, dat erflater niet (volledig) wilsbekwaam zou zijn geweest ten tijde van het opstellen van het opstellen van het testament wordt het volgende overwogen.

De notaris heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende onderbouwd dat zij op grond van haar eigen waarneming heeft kunnen oordelen dat de erflater wilsbekwaam was. Zij heeft onweersproken aangevoerd dat zij meerdere, langdurige gesprekken met erflater heeft gevoerd en dat hij heel helder en consequent was in wat hij wilde. Zij had geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflater. Daarentegen heeft [eiseres] onvoldoende met stukken onderbouwd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament wilsonbekwaam was. Deugdelijke medische stukken die deze stelling onderbouwen ontbreken. Het feit dat hij ernstig ziek en depressief was, is daarvoor niet toereikend voor de stelling dat hij wilsonbekwaam was. Dat volgt ook niet uit de wel overgelegde medische stukken. De notaris heeft in deze een eigen beoordelingsvrijheid en pas bij twijfel dient hij het stappenplan te volgen. Nu zij geen twijfel had hoefde zij het stappenplan ook niet te volgen. Bovendien heeft de notaris een collega geraadpleegd om te overleggen.

De ongebruikelijke bepalingen in het testament zijn op zich zelf beschouwd, gelet op de testeervrijheid, geen reden om aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen, integendeel. De aard van de bepalingen laat zien dat de erflater bewust zijn vrouw wilde laten controleren door zijn familie. Ook het feit dat mevrouw [eiseres] , na het eerste bezoek van erflater aan de notaris, heeft gebeld naar de notaris om haar te attenderen op de verwardheid van erflater is hiertoe onvoldoende, gelet op de eigen beoordelingsvrijheid van de notaris.

Op de subsidiaire grondslag dient de vordering daarom eveneens te worden afgewezen.

Gelet op het vorenoverwogene kan op zowel de primaire als de (meer) subsidiaire grondslag niet worden geoordeeld, dat de notaris jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de vordering dient te worden afgewezen.

Hetgeen overigens nog door partijen is aangevoerd, behoeft geen verdere bespreking.

Verklaart de veroordeling in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Blokland en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van J.A.J. Kreijger, griffier.

De griffier De kantonrechter