Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2375

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 23 februari 2016;

- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;

- een journaalbericht van mr. Van ’t Hek van 8 december 2016 met producties;

- een journaalbericht van mr. Hofstra van 8 december 2016 met producties;

- een journaalbericht van mr. Hofstra van 15 december 2016 met productie.

De hierna te noemen minderjarige [kind 1] heeft bij brief van 19 december 2016 aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot de zorgregeling.

De mondelinge behandeling heeft op 22 december 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) is [vertegenwoordiger van de raad] verschenen.

Artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”

Desgevraagd heeft mr. Van’t Hek ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van het bij journaalbericht van 15 december 2016 door mr. Hofstra overgelegde proces-verbaal van aangifte van 14 december 2016, aangezien dit in strijd met het procesreglement is ingediend. Het hof heeft daarop beslist dat op dit bij het journaalbericht overgelegde proces-verbaal van aangifte acht wordt geslagen, omdat dit proces-verbaal kort en eenvoudig te doorgronden is, mr. Hofstra dit stuk van 14 december 2016 niet eerder had kunnen indienen en mr. Van ‘t Hek zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van deze productie en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.

Na de mondelinge behandeling zijn [kind 1] en haar broertjes [kind 2] en [kind 3] alsnog door het hof uitgenodigd om op 20 februari 2017 in een gesprek bij het hof of - als zij dat niet willen - in een brief hun mening over de zorgregeling te geven. De kinderen hebben van de eerste mogelijkheid geen gebruik gemaakt, maar [kind 2] en [kind 3] hebben hun mening wel gegeven bij brief, ingekomen ter griffie van het hof op 7 februari 2017, .

Het huwelijk van partijen is op 3 augustus 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 februari 2015 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

De man en de vrouw zijn de ouders van:

- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] ;

- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] , en

- [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] ,

over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. [kind 1] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw en [kind 2] en [kind 3] hebben hun hoofdverblijfplaats bij de man.

De man voert verweer en is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de zorgregeling, de bijdrage voor de kinderen, de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man. De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep van de vrouw af te wijzen, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen in die zin dat de delen van de beschikking waarvan hij in incidenteel hoger beroep vernietiging vraagt wel worden vernietigd, maar dat het overige deel van de beschikking in stand blijft. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de man het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
1. de zorgregeling, zoals door de rechtbank bepaald, wordt gehandhaafd, met dien verstande dat [kind 2] en [kind 3] gedurende de weekdagen bij hem zijn en bij de vrouw twee weekenden op rij van vrijdag 15.30 uur (de vrouw haalt) tot zondag 17.00 uur (de man haalt), een weekend bij hem aansluitend op de week bij hem en een weekend van vrijdag 15.30 uur (de vrouw haalt) tot zaterdag 13.00 uur (de man haalt) en van zondag 13.00 uur (de man brengt) tot 20.00 uur (de man haalt) bij de vrouw, waarbij alle vakanties en bijzondere dagen tussen partijen, in onderling overleg, worden verdeeld, zonder dat rekening behoeft te worden gehouden met de gesteldheid van de vrouw, waarbij een symbolische dwangsom van € 50,- zal worden verbonden, aan elke keer dat de vrouw de omgang tussen de man en [kind 1] niet nakomt met een maximum van € 10.000,- althans een zodanig bedrag als het hof juist acht;

2. de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten aanzien van de kinderen op nihil wordt vastgesteld, althans op een zodanig bedrag als het hof juist acht, wegens het ontbreken van draagkracht bij hem, althans door het aanwezig zijn van extra draagkracht bij de vrouw, althans het bedrag aan zorgkorting ten aanzien van de man (inzake [kind 1] ) wordt verhoogd, nu de vrouw de zorgregeling ten aanzien van [kind 1] en hem welbewust niet nakomt, althans met ingang van de datum verzoekschrift inzake de scheiding, althans de datum van de bestreden beschikking, althans de datum van het (incidenteel) hoger beroep, althans een zodanige datum als het hof juist acht;

3. de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud wordt afgewezen, althans wordt vastgesteld op nihil, door het ontbreken van lotsverbondenheid tussen partijen, althans door het ex artikel 1: 399 van het Burgerlijk Wetboek grievende gedrag van de vrouw, althans te bepalen op een zodanig bedrag als het hof juist acht en redelijk voorkomt door het feit dat de vrouw haar behoefte onvoldoende heeft aangetoond, althans zelf de draagkracht heeft om in haar behoefte (deels) te voorzien, althans dat hij niet langer de draagkracht heeft om de vrouw (deels) in haar behoefte te voorzien, alles met ingang van 3 augustus 2015, althans met ingang van 25 mei 2016 (de datum van het incidenteel hoger beroep), althans een datum als het hof juist acht.

De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;

b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;

c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;

d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.

Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake toedeling van zorg- en opvoedingstaken en elke beslissing waarbij een contactverbod is opgelegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een regeling te doen vaststellen.

De rechter beproeft alvorens te beslissen op voormeld verzoek, een vergelijk tussen de ouders en kan, ook ambtshalve, indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.

De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.

Ter mondelinge behandeling hebben beide partijen aangegeven dat de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling voor [kind 2] en [kind 3] praktisch gezien niet werkt en te onrustig is voor de kinderen. Partijen hebben ter mondelinge behandeling overeenstemming bereikt over een zorgregeling waarbij [kind 2] en [kind 3] twee weekenden bij de vrouw zijn en één weekend bij de man en vervolgens weer twee weekenden bij de vrouw en één weekend bij de man. Het hof zal deze zorgregeling dan ook vaststellen voor [kind 2] en [kind 3] nu deze zorgregeling het meest in hun belang moet worden geacht.

Met betrekking tot [kind 1] zal het hof de bestreden beschikking op het punt van de zorgregeling bekrachtigen. Duidelijk is geworden dat [kind 1] sinds geruime tijd geen contact meer heeft met haar vader en dat zij dat op dit moment niet wenst. Met de raad is het hof van oordeel dat het in het belang van [kind 1] is dat er in de toekomst contact is met haar vader, maar dat, gelet op hetgeen er in het verleden is gebeurd en het vertrouwen van [kind 1] in haar vader is geschaad, dit contact rustig en zonder spanning dient te worden opgebouwd. Het hof is daarom met de raad van oordeel dat bij de ouders de verantwoordelijkheid ligt om, door verbetering van hun onderlinge communicatie en respect voor elkaars positie, toe te werken naar de situatie dat [kind 1] weer bij haar vader kan zijn als haar broertjes daar ook zijn.

Met betrekking tot de zorgregeling tijdens de vakanties zal het hof de bij de bestreden beschikking vastgestelde regeling bekrachtigen nu beide partijen geen concreet schriftelijk voorstel hebben gedaan hoe de vakantieregeling anders moet luiden.

De man heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om een aanvullend onderzoek door de raad of benoeming van een bijzondere curator. Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling echter voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat voor een nader aanvullend onderzoek door de raad. Evenmin acht het hof gronden aanwezig voor benoeming van een bijzonder curatore, zodat deze verzoeken van de man worden afgewezen.

Het hof zal het verzoek van de man een dwangsom te verbinden aan het nakomen van de omgangsregeling tussen hem en [kind 1] wanneer de vrouw één en ander niet nakomt afwijzen, nu er geen omgangsregeling tussen de man en [kind 1] is vastgesteld en reeds op die grond het verzoek niet kan worden toegewezen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen € 605,- per kind per maand bedraagt, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

De man stelt de (hoogte van de) behoefte van de vrouw ter discussie. Het meest verstrekkende verweer is zijn stelling dat door het wangedrag van de vrouw de lotsverbondenheid tussen partijen is verbroken, althans dat de vrouw zich zo grievend jegens hem gedraagt dat zij geen recht meer heeft op alimentatie, zodat zijn verplichting tot betaling van partneralimentatie is komen te vervallen.

Het hof is van oordeel dat, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld dan wel geen feiten en/of omstandigheden zijn gebleken die maken dat van hem in redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd in het levensonderhoud van de vrouw te voorzien. Hetgeen de man heeft gesteld is dan ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat de lotsverbondenheid die uit het huwelijk voortvloeit als gevolg van de gedragingen van de vrouw als verbroken kan worden beschouwd.

Voorts stelt de man dat de vrouw haar werkelijke behoefte onvoldoende concreet heeft onderbouwd en dat de vrouw in staat is in haar eigen behoefte te voorzien. Er moet geen rekening worden gehouden met de volgens de man zogenaamd slechte gezondheid van de vrouw. De vrouw stelt dat zij behoefte heeft aan een bijdrage en dat zij deze voldoende concreet heeft onderbouwd. Zij betwist dat zij zelf in staat is om in haar eigen behoefte te voorzien.

Het hof stelt het volgende voorop. De hoogte van de behoefte van de vrouw is mede gerelateerd aan de welstand tijdens het huwelijk. Bij de bepaling van de hoogte van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten - en gelet op de welstand redelijke - kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de resterende behoefte van de vrouw, gerelateerd aan de hofnorm, op € 5.031,- per maand kan worden gesteld en geïndexeerd naar 2015 € 5.071,- per maand bedraagt. Het hof verwijst daartoe naar de motivering van de rechtbank in de bestreden beschikking, neemt deze na eigen onderzoek over, maakt deze tot zijne en voegt daaraan nog het volgende toe. In eerste aanleg heeft de vrouw haar behoefte gemotiveerd en onderbouwd aan de hand van de hofnorm. Beide partijen hebben in eerste aanleg als uitgangspunt voor het bepalen van de behoefte van de vrouw het gezinsinkomen van destijds gerelateerd aan de kosten van hun huishouding ten tijde van het huwelijk. De man heeft de hantering van de hofnorm niet bestreden noch betwist dat voor de behoefte van de vrouw kan worden uitgegaan van de hofnorm. Wel heeft de man aangevoerd dat hij tot een lagere resterende behoefte komt, omdat hij van een lager gezinsinkomen/bedrag voor kosten huishouding is uitgegaan. Voor zover de man tijdens de mondelinge behandeling alsnog het standpunt heeft ingenomen dat de behoefte van de vrouw niet kan worden bepaald aan de hand van de hofnorm en dat de vrouw verzuimd heeft haar behoefte met concrete gegevens te onderbouwen, acht het hof dat standpunt tardief, nu van de vrouw niet verlangd kan worden dat zij tijdens de mondelinge behandeling alsnog, met behulp van concrete gegevens, haar behoefte onderbouwt.

De vrouw stelt dat zij niet (geheel) in de - resterende - behoefte kan voorzien. Zij stelt dat zij als gevolg van haar ziekte niet kan werken en dat zij niet in staat is meer inkomsten te genereren dan haar WAO-uitkering van netto € 1.223,- per maand. De man betwist dat en voert aan dat de vrouw in staat is in haar eigen behoefte voorzien en dat geen rekening moet worden gehouden met de (slechte) gezondheid van de vrouw.

Van behoeftigheid is sprake als de vrouw niet voldoende inkomsten heeft tot haar levensonderhoud, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven.

Het hof is van oordeel dat de vrouw door middel van de door haar overgelegde medische verklaringen voldoende heeft aangetoond dat zij als gevolg van een multisysteem ziektebeeld, waaronder een chronisch vermoeidheidssyndroom/ME en POTS syndroom, waardoor zij sinds de geboorte van [kind 3] niet meer aan het arbeidsproces heeft deelgenomen. thans niet in staat moet worden geacht betaalde arbeid te verrichten en dat niet te verwachten is dat zij binnen afzienbare tijd in staat is zich in redelijkheid meer inkomsten te genereren dan zij thans doet (een arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 1.223,- netto per maand). De vrouw heeft dan ook behoefte aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van de man.

De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en levensonderhoud van de vrouw te betalen. De man voert aan dat uit de definitieve aanslag inkomstenbelasting blijkt dat zijn inkomen in 2014 € 96.873,- was. In 2015 heeft hij op zijn bankrekening een netto salaris ontvangen van € 30.307,59 hetgeen overeenkomt met € 43.646,- bruto per jaar. Hij heeft slechts schulden en geen bezittingen en een negatief eigen vermogen van minimaal € 420.309,65. Sinds de scheidingsmelding in november 2013 is het hem slecht vergaan. De aanhoudende strijd, het moeten missen van zijn dochter [kind 1] , de strijd die is ontstaan tussen hem en de vrouw en de opstelling van de vrouw jegens de man hebben er toe geleid dat hij er doorheen zit en moeite heeft zich te richten op zakelijke activiteiten. Zijn verdiensten liggen daardoor op een veel lager niveau dan in 2013. Op basis van de definitieve cijfers zoals overgelegd over 2014 en 2015, de aannemelijke cijfers over 2016 en de prognose over 2017 moet zijn draagkracht worden berekend. Hij komt in aanmerking voor een toevoeging; ook daaruit kan worden afgeleid dat de man momenteel een gering inkomen heeft. Hij heeft alleen nog de onderneming [A] B.V.. Alle vennootschappen en stichtingen die de vrouw opvoert en bij welke hij betrokken was, zijn inmiddels al lang opgeheven. Hij verwijst naar productie 7 en naar de definitieve belastingaangiftes. Daaruit blijkt overduidelijk dat het hem aan draagkracht ontbreekt. Hij heeft een onzeker en beperkt inkomen en daarnaast een schuldenlast van bijna € 300.000,- waarvoor hij (mede) hoofdelijk aansprakelijk is gesteld. Bezittingen zijn er niet en de waarde van de aandelen in [A] BV zijn nihil, aldus nog steeds de man.

De vrouw betwist dat de draagkracht van de man niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en levensonderhoud van de vrouw te betalen. Zij stelt dat de man als directeur-grootaandeelhouder in staat is zelf zijn inkomen te bepalen. Zij heeft, zo veel als mogelijk, stukken ingebracht waaruit kan worden afgeleid dat de man schuift met zijn ondernemingen en geen (volledig) inzicht geeft in zijn financiële situatie. Partijen hebben het, toen ze nog samen waren, altijd goed gehad in financieel opzicht. Die levensstijl hanteert de man nog steeds; hij heeft een dure auto en gaat met de kinderen op dure vakanties. Gelet op het feit dat de man geen openheid van zaken geeft, concludeert zij dat de man in staat moet worden geacht de door haar verzochte bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en in haar levensonderhoud te betalen.

Het hof zal geen rekening houden met een zorgkorting ter zake van [kind 1] . Gebleken is dat er al geruime tijd geen omgang plaatsvindt tussen de man en [kind 1] en dat niet te verwachten is dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen. Het hof ziet evenmin aanleiding om in weerwil van deze feitelijke situatie, rekening te houden met een zorgkorting, als prikkel of straf, zo begrijpt het hof de stelling van de man, voor de vrouw. Beide partijen hebben hun aandeel in het ontstaan van de feitelijke situatie dat [kind 1] geen contact heeft met haar vader. Het hof herhaalt nogmaals dat het de verantwoordelijkheid is van beide ouders om het belang van [kind 1] voorop te stellen en elkaars rol te respecteren. Alleen vanuit die situatie zal [kind 1] mogelijk weer ruimte ervaren om het contact met haar vader aan te gaan.

Na het voorgaande komt het hof niet toe aan een beoordeling van de overige tussen partijen bestaande geschilpunten.

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (3 augustus 2015) draagkracht voor partneralimentatie van € 5.071,- per maand en met ingang van 23 november 2015 voor kinderalimentatie van € 605,- voor [kind 1] en € 150,- per kind per maand voor [kind 2] en [kind 3] .

Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover het de bij die beschikking vastgestelde zorgregeling met [kind 2] en [kind 3] en de kinder- en partneralimentatie betreft, vernietigen en in zoverre opnieuw beslissen als hierna zal worden vermeld. Het hof zal de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.