Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22-08-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3753

3.1.

Bij memorie van antwoord heeft de bank doen zeggen dat de aanvankelijke geïntimeerde, de [bank (voorheen genaamd)] , op 1 januari 2016 is gefuseerd met de [bank] Laatstgenoemde is daardoor rechtsopvolgster onder algemene titel van eerstgenoemde en is thans genaamd als in de kop van dit arrest weergegeven.

3.2.

Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Waar nodig heeft het hof de feiten aangevuld. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a.
a) [appellant] en [appellante] zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij hadden in gezamenlijk eigendom het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van een woning c.a. te [plaats 1] (hierna te noemen: de woning).

b) In verband met de financiering van de aankoop van de woning hebben [appellant] c.s op 22 januari 2008 de bank een recht van hypotheek op de woning verleend. In de desbetreffende akte staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

c) Op 27 april 2012 heeft [appellant] samen met de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) [B.V.] B.V. (hierna: de B.V.) opgericht. [appellant] en [betrokkene] zijn, via hun holdings [Beheer B.V. 1] Beheer B.V. en [Beheer B.V. 2] Beheer B.V. bestuurders van de B.V. Zij houden, eveneens via voornoemde holdings, ieder de helft van de aandelen in de B.V.

d) In de oprichtingsakte van de B.V. staat onder meer vermeld:

b. het drijven van een onderneming op het gebied van ontwerp, cascobouw, assembleren, interieurbouw, installatiebouw, renovatie, onderhoud, reparatie en exploitatie van campers en andere voertuigen die vallen onder de carrosseriebouw, alsmede van jachten en andere pleziervaartuigen of beroepsvaartuigen;

c. detailhandel in camper- en botenartikelen;
d. het vervaardigen van polyester onderdelen voor de automotive sector, bestaande ondermeer uit het maken van pluggen, mallen en producten (…)”

e) De bank heeft aan de B.V. een financiering verstrekt ten behoeve van de te ondernemen activiteiten. Het financieringsvoorstel van de bank van 11 mei 2012 houdt onder meer in:

f) Eveneens op 11 mei 2012 heeft [appellant] een akte van borgtocht ondertekend. Die akte houdt onder meer het volgende in:

g) Op 8 oktober 2013 zijn de B.V. en de beide holdings failliet verklaard. Op 26 november 2013 heeft de bank [appellant] verzocht op grond van de borgstelling uiterlijk op 26 december 2013 het bedrag van € 75.000,-- te betalen.

h) Op 16 december 2013 heeft [appellante] de overeenkomst van borgtocht tussen [appellant] en de bank vernietigd wegens het ontbreken van haar toestemming voor het sluiten van die overeenkomst.

i. i) Op 8 april 2014 heeft de bank [appellanten] meegedeeld dat zij de vordering van

€ 75.000,-- zal incasseren door uitwinning van het haar verstrekte hypotheekrecht op de woning. Teneinde deze uitwinning te voorkomen heeft [appellant] de bank in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 16 juni 2014 is de vordering van [appellant] afgewezen.

j) [appellanten] hebben de woning onderhands verkocht. Met de opbrengst daarvan is de (gemeenschappelijke) hypothecaire lening afgelost en is het bedrag van € 75.000,-- onder protest aan de bank voldaan.

3.3.

[appellanten] hebben de bank in rechte betrokken en terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 75.000,--, subsidiair € 37.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. Kort samengevat leggen zij aan de vordering ten grondslag dat de overeenkomst van borgtocht door [appellante] terecht is vernietigd omdat haar toestemming tot het sluiten daarvan ontbrak. Voorts stellen [appellanten] dat de bank de schuld uit die overeenkomst niet kan verhalen op de (opbrengst van de) woning, die eigendom van [appellanten] was, omdat de schuld uit borgtocht slechts een schuld van [appellant] is en geen gemeenschappelijke schuld van [appellanten]

3.4.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, samengevat, ten eerste dat op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW in beginsel toestemming van [appellante] nodig was voor het sluiten van de borgtochtovereenkomst door [appellant] . De rechtbank oordeelde evenwel dat in dit geval die toestemming op grond van artikel 1:88 lid 5 BW niet nodig was, omdat voldaan was aan de voorwaarden die dat artikellid stelt. [appellant] was immers bestuurder van de B.V. en hield samen met zijn medebestuurder [betrokkene] (via hun beider holdings) alle aandelen daarin. Voorts was de borgstelling door [appellant] volgens de rechtbank geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V.
Ten tweede oordeelde de rechtbank dat [appellante] op grond van de hypotheekakte van 22 januari 2008 tegen zich moet laten gelden dat de opbrengst van (ook haar aandeel in) de woning wordt gebruikt voor aflossing van de schuld van [appellant] uit de borgtocht.

3.5.

[appellanten] voeren drie grieven aan tegen het vonnis waarvan beroep. Met de eerste grief bestrijden zij het oordeel van de rechtbank dat geen toestemming van [appellante] vereist was voor het aangaan van de borgtocht door [appellant] . Met de tweede grief bestrijden zij het oordeel dat de bank haar vordering op [appellant] uit borgtocht kon verhalen op (ook) het aandeel van [appellante] in de gemeenschappelijke woning van [appellanten] De derde grief heeft, naar de eigen stellingen van [appellanten] , geen zelfstandige betekenis. Deze behoeft daarom geen behandeling.

3.6.

Bij de beoordeling van de eerste grief stelt het hof voorop dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat op grond van artikel 1:88 BW in beginsel toestemming van [appellante] nodig was voor het aangaan van de borgtocht door [appellant] . De bank stelt evenwel, en [appellanten] betwisten, dat zulks in dit geval anders was omdat aan de eisen voor toepasselijkheid van de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW was voldaan.

3.7.

Met de tweede grief betogen [appellanten] (naar het hof uit de memorie van grieven sub 37 tot en met 47 begrijpt) dat ten onrechte de privéschuld aan de bank van [appellant] uit de borgtochtovereenkomst (mede) is voldaan uit de opbrengst van het aandeel van [appellante] in de onderhands verkochte gemeenschappelijke woning van [appellanten] Volgens [appellanten] blijkt uit de hypotheekakte (waarvan de inhoud deels onder 3.2.b. is weergegeven) niet dat, kort gezegd, de gemeenschappelijke woning (ook) voor privéschulden van [appellant] aan de bank is verhypothekeerd. Nu [appellanten] op huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd en geen sprake is van een zogenaamde derdenhypotheek, is een bedrag van € 37.500,-- (zijnde de helft van het, na aflossing van de gemeenschappelijke hypotheekschuld, resterende bedrag) onverschuldigd aan de bank betaald, aldus het standpunt van [appellanten]