Gerechtshof Amsterdam 18-07-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3244

“De verdeling is inmiddels door de rechtbank vastgesteld. Dit betreft een eindbeschikking. Er is verdeeld. Partijen hebben geen belang meer bij hun stellingen in dit hoger beroep ter zake de verdeling, nu er een nieuwe appellabele beschikking ligt. (..) De man dient vier ton aan de vrouw te betalen. Dat beïnvloedt zijn draagkracht. Als er weer een beslissing wordt genomen over de verdeling, zullen partijen eventueel weer terug moeten naar de rechtbank voor de alimentatie.

(..)

De voorzitter stelt vervolgens in het kader van de partneralimentatie de behoefte van de vrouw aan de orde. De vrouw heeft haar behoefte bij brief van 24 februari 2017 op ruim € 24.000 gesteld. (..)

De voorzitter informeert naar het werkverleden van de vrouw.

De vrouw: registeraccountant was te hoog gegrepen voor mij. Ik heb nooit meer verdiend dan € 1.900,- per maand exclusief onkosten. Ik heb de opleiding met veel moeite gehaald. Ik ben nu 39 jaar, bijna 40. Tien jaar geleden heb ik het vak van registeraccountant uitgeoefend. Toen ben ik overspannen geraakt en ontslagen door [X] . Ik heb een stap terug gedaan en ben bij [Y] gaan werken.

De voorzitter: u moet in beginsel in uw eigen levensonderhoud voorzien. Hoe gaat u dat invullen?

De vrouw: ik doe mijn best. Ik werkte vier dagen per week. De man zei dat er geen geld was voor kinderopvang. Toen ben ik minder gaan werken. Ik kan alleen tijdens schooltijden werken omdat er geen geld is voor opvang. Ik heb gesolliciteerd bij accountantskantoren, bij de Belastingdienst en het UWV. Dat was tussen 2012 en 2014.

De voorzitter merkt op dat het eind 2012 niet goed ging met het huwelijk van partijen.

De vrouw: toen was ik al gestopt met werken. Ik moest solliciteren, maar werd overal afgewezen. Meer dan in mijn huidige baan kan ik nu niet werken. Dat kan alleen als ik kinderopvangkosten vergoed zou krijgen. Ik kan het niet aan. Ik word door man gestalkt. Alles wat ik in mij heb, geef ik aan de minderjarige.

(..)

De voorzitter informeert hoe de omgang van de minderjarige met de man feitelijk verloopt.

De man: ik heb de minderjarige sinds het weekend van 3,4 februari 2017 niet meer gezien. Ik ben gebeld door de huisarts dat minderjarige rare woorden in zijn hoofd heeft. De minderjarige gaat goed met mijn andere kinderen om. Hij gebruikt dezelfde woorden als in de oude sms berichten van de vrouw.

De voorzitter vat samen: u zegt dat het hopeloos is en dat u de minderjarige vanaf dat weekend in februari niet gezien heeft.

De man: het is dezelfde situatie als bij de voorlopige voorzieningen in juni 2014. Toen is er ook 6 maanden geen omgang geweest. Ik vind het vreselijk dat ik de minderjarige niet zie.

De vrouw: ik wil heel graag dat de minderjarige een goede band heeft met de man. Ik heb de man gevraagd met hem te gaan zwemmen. De minderjarige is op dit moment zo angstig. Hij heeft nooit gezegd waarom. Hij hoort enge woorden in zijn hoofd. Hij wordt gek als hij bij zijn vader is. De minderjarige loopt bij een psycholoog. Desgevraagd bevestig ik dat de man de minderjarige feitelijk niet ziet.

De man: zoals het nu toegaat, vind ik dat het het beste is als de minderjarige zijn hoofverblijfplaats bij mij zou hebben. De minderjarige had een loyaliteitsconflict. Hij heeft nu een keuze gemaakt voor zijn moeder. Mijn nieuwe partner pakt hem niet beet en zet hem niet apart. Ik betreur dat de minderjarige dat zegt, maar ik begrijp wel waar het vandaan komt. De vrouw stelt niet alles in het werk om de minderjarige bij mij te krijgen.

De voorzitter: u vindt dat de minderjarige bij u moet komen wonen. Wat is volgens u de meest ideale situatie?

De man: dat klopt. De minderjarige zou dan om het weekend bij de vrouw kunnen zijn. Ik kan de zorgtaken verzorgen. Ik kan mijn werk zo inrichten dat ik er voor mijn zoon kan zijn. Ik kan ook zorgdragen voor contact met vrouw.

De vrouw: op de vraag wat het beste is voor de minderjarige antwoord ik dat de minderjarige ook veel quality time met zijn vader moet hebben.

De voorzitter: u antwoordt niet, u grijpt terug naar het verleden. Omgang moet. Een kind mag niet klem en verloren raken tussen ouders, het is geen pion.

De vrouw: ik heb de minderjarige altijd naar de man gestuurd. Als hij angstig is en zich zo vastklampt aan mij kan ik hem niet naar man sturen.

De voorzitter: het hof heeft naar de feitelijke situatie gevraagd, en u beiden gevraagd wat u de meest wenselijke situatie vindt.

Hierna schorst de voorzitter de mondelinge behandeling, waarna de mondelinge behandeling wordt hervat.

De voorzitter informeert bij de advocaat van de man: het hof vroeg wat man wilde en deze gaf aan dat de feitelijke verblijfplaats van de minderjarige bij hem moest zijn. Dit staat niet in het appelschrift. Het is wel voorwaardelijk verzocht. Zegt u nu dat dit zo moet worden gelezen dat u dat sowieso wilt? Is het verzoek aan het hof nu de feitelijke verblijfplaats te wijzigen? Dit dient dan handgeschreven op het petitum te worden gewijzigd en de advocaat van de vrouw dient daar een kopie van te krijgen.

De advocaat van de man bevestigt dat de man verzoekt de feitelijke verblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen omdat feitelijk geen omgang plaatsvindt.

De griffier overhandigt de advocaat van de man het appelschrift uit het hoofddossier en deze vult met de hand het petitum aldus aan: “te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben, dit gelet op de recente omstandigheden en feiten, inhoudende dat de minderjarige bij de man is weggehouden (bij herhaling)” . Een kopie van het aldus gewijzigde petitum is vervolgens door de griffier aan partijen verstrekt.

(..)

De advocaat van de vrouw: ik verzet mij tegen manier waarop de eis wordt veranderd op de zitting. (..) Een aantal weken geleden gaf de minderjarige aan dat hij problemen had. De vrouw is naar de huisarts gegaan. Deze heeft de minderjarige verwezen naar een gz-psycholoog. In mijn pleitnota staat dat de vrouw voorstelt de omgang zo spoedig mogelijk te starten. Op de zitting wordt de vrouw steeds aangevallen. Out of the blue komt nu de volgende aanval. Als ik kijk naar de feiten zie ik een jacht op de vrouw in de strafzaak, veel mails naar de officier. Dat is kansloos. De minderjarige is klem en verloren. Hij geeft aan dat hij zich vervelend voelt. De vrouw gaat vervolgens met hem naar de dokter. De man heeft de minderjarige niet opgehaald op advies van huisarts. Toen was het vakantie en moest de behandeling gestart worden. Er is geen tegenwerking van de omgang. De ruzie van de ouders gaat over de rug van de minderjarige. De vrouw hoopt dat beide partijen meedoen aan het onderzoek en de behandeling door de psycholoog en dat de man zo veel mogelijk omgang met de minderjarige heeft. De man zegt: geef het kind maar hier, ik zorg dat het goed komt. Voor de minderjarige zou dit heel erg zijn. Hij heeft zijn vriendjes en zit op school. In dit soort zaken is het belangrijk om langzaam aan te doen. De verzochte wijziging van de verblijfplaats is veel te snel voor de minderjarige. Wat moet gebeuren is dat de ouders stoppen met ruzie maken en dat zij deel uitmaken van behandeling. Misschien is aanvullend raadsonderzoek over de omgang en de hoofdverblijfplaats een mogelijkheid. Ik voel mij niet alleen juridisch maar ook menselijk verantwoordelijk voor de kinderen in mijn rechtspraktijk. Dat staat in de pleitnota eerste aanleg.

(..)

De voorzitter: het hof moet een beslissing nemen. Het hof geeft geen beslissing over de wijziging van eis. De advocaat van de vrouw vindt die voortijdig en in strijd met de eisen van een goede procesorde.

(..)”

“BEOORDELNG VAN HET HOGER BEROEP

(..)

Te veel ontvangen alimentatie

(..)

Regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag

voortvloeiende hoofdregel dat grieven niet later dat (de wrakingskamer begrijpt: dan) in het appelschrift mogen worden aangevoerd. Het hof zal derhalve uitgaan van het gewijzigde verzoek van de man. Het hof zal het bezwaar van de man tegen de nagezonden brief van de vrouw bij gebrek aan belang passeren.

(..)

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft:

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 28 oktober 2016 op € 960,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

wijst het inleidende verzoek van de vrouw tot het bepalen van een uitkering tot haar levensonderhoud alsnog af;

bepaalt dat de vrouw de te veel ontvangen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige alsmede de te veel ontvangen uitkering tot haar levensonderhoud niet aan de man hoeft terug te betalen;

verzoekt de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden, locatie Den Haag, een onderzoek in te stellen zoals hiervoor in rechtsoverweging 32 is uiteengezet en daaromtrent rapport en advies uit te brengen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de behandeling aan tot zaterdag 16 september 2017;

houdt iedere verdere beslissing ter zake de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de zorgregeling aan.”

Volgens verzoekster blijkt uit enkele beslissingen en de daarvoor gegeven motiveringen in de deelbeschikking van 10 mei 2017 dat de raadsheren vooringenomen zijn ten aanzien van verzoekster, althans zijn bedoelde beslissingen en de daarvoor gegeven motiveringen zo onbegrijpelijk dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid zijn ingegeven. Het wrakingsverzoek ziet op de volgende gronden:

1) De raadsheren hebben in rechtsoverweging (rov.) 22 van de deelbeschikking zonder voorbehoud geoordeeld dat verzoekster in het kader van de boedelscheiding een bedrag van € 400.000,- zal ontvangen, terwijl dit punt nog onderwerp van geschil is tussen partijen. De raadsheren zijn dan ook vooruitgelopen op een punt dat nog tussen partijen in geschil is en hebben daarmee blijk gegeven van vooringenomenheid.

2) In rov. 22 van de deelbeschikking hebben de raadsheren geoordeeld dat verzoekster registeraccountant is en zeker in staat is een eigen leven op te bouwen zonder financieel afhankelijk te zijn van haar voormalige echtgenoot. Uit dit oordeel blijkt volgens verzoekster dat de raadsheren geen acht hebben geslagen op haar verweer, kort gezegd inhoudende dat zij daartoe niet in staat is, en hebben zij blijk gegeven van vooringenomenheid.

3) In rov. 31 hebben de raadsheren geoordeeld dat verzoekster weigert haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van de zorgregeling. Volgens verzoekster hebben de raadsheren geen acht geslagen op haar gemotiveerde verweer, inhoudende dat de zorgregeling op advies van de huisarts tijdelijk is stilgezet zodat het niet aan verzoekster te wijten is dat de man tijdelijk geen omgang met de minderjarige heeft (gehad). Door evenwel te oordelen dat verzoekster weigert haar medewerking te verlenen aan de zorgregeling, hebben de raadsheren blijk gegeven van vooringenomenheid. Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat de raadsheren ter zitting van 10 maart 2017 de man hebben geholpen met juridisch advies en instructies, en de man in de gelegenheid hebben gesteld zijn verzoek in hoger beroep te wijzigen in die zin, dat (ook) om bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de man werd verzocht. In de deelbeschikking hebben de raadsheren deze wijziging van het verzoek van de man geaccepteerd, ondanks het bezwaar van verzoekster. Door aldus te oordelen hebben de raadsheren de man ontoelaatbaar geholpen en hebben zij blijk gegeven van vooringenomenheid. De beslissing ten aanzien van deze wijziging is op 10 maart 2017 aangehouden tot aan de beschikking van 10 mei 2017, zodat deze wrakingsgrond niet eerder dan na kennisneming van de beschikking kon worden aangevoerd en derhalve op tijd is ingediend, aldus steeds verzoekster.

Ten aanzien van de beslissing van de raadsheren om de man toe te staan ter zitting in hoger beroep zijn petitum te wijzigen in die zin dat (ook) de bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de man wordt verzocht, is de wrakingskamer evenwel van oordeel dat deze beslissing in de gegeven omstandigheden zodanig onbegrijpelijk is, dat daaruit de schijn van vooringenomenheid volgt. (De man had in zijn appelschrift met betrekking tot het hoofdverblijf van de minderjarige een ‘voorwaardelijke grief’ geformuleerd, doch over het hoofdverblijf niets in het petitum opgenomen.)

Dienaangaande is van belang de wijze waarop de man blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 maart 2017 tot de wijziging van het petitum is gekomen. Nadat de man desgevraagd als beste situatie had geopperd dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats (anders dan de geldende situatie) bij de man zou hebben en de behandeling was geschorst, heeft de voorzitter na hervatting van de behandeling aan de man gevraagd of hij zijn verzoek in hoger beroep wilde wijzigen en hem vervolgens - op een als sturend te kwalificeren wijze - tot bedoelde wijziging gebracht. De wrakingskamer verwijst in dit verband naar het hierboven bij 2.2. vetgedrukt weergegeven gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof. Deze gang van zaken heeft bij verzoekster de indruk kunnen doen ontstaan dat de raadsheren de man ‘bij de hand hebben genomen’ bij de wijziging (i.c. vermeerdering) van zijn verzoek. Naar het oordeel van de wrakingkamer heeft hierdoor bij verzoekster de objectief gerechtvaardigde vrees kunnen ontstaan dat de raadsheren vooringenomenheid ten aanzien van haar koesteren.

Daarbij merkt de wrakingskamer nog op dat het oordeel van de raadsheren dat een verzoek tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige - zonder meer - tot de door de rechtspraak toegelaten uitzonderingen op de twee-conclusieregel behoort, zonder nadere motivering daarvan, op gespannen voet lijkt te staan met de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad.