Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12-04-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1432

Tegen het tussenvonnis van 12 februari 2014 staat op grond van artikel 131 Rv

geen hoger beroep open, zodat [appellant 1] en [appellant 2] in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zullen worden.

Als ik overlijd met achterlating van mijn echtgenoot [echtgenote] en/of afstammelingen verklaar ik op de vererving van mijn nalatenschap het versterferfrecht van toepassing met dien verstande dat mijn echtgenoot [echtgenote] voor één honderdste (1/100e) gedeelte erfgenaam is en ik mijn zoon [geïntimeerde] en zijn afstammelingen uitsluit als erfgenaam in mijn nalatenschap. (…)”.

Verder is in beide testamenten de wettelijke verdeling van toepassing verklaard en bepaald dat ten laste van de echtgenoot komende vorderingen ter zake van de legitieme portie eerst opeisbaar zijn bij diens overlijden. Ook staat in beide testamenten dat de afstammelingen vrij zijn van de verplichting tot inbreng van giften in de nalatenschap, tenzij een verplichting tot inbreng bij gift is opgelegd. Daarnaast is in beide testamenten de volgende bepaling opgenomen:

“6. EXECUTEURSBENOEMING

Ik benoem tot executeur mijn echtgenoot [echtgenote]. Indien mijn echtgenoot [echtgenote] deze executeursbenoeming niet kan of wil aanvaarden benoem ik in zijn [haar] plaats tot executeurs, gezamenlijk, mijn beide zoons, [appellant 2] en [appellant 1] . (…)”.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben de nalatenschappen aanvaard evenals hun benoeming tot executeur.

[geïntimeerde] heeft ten aanzien van beide nalatenschappen aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie.

In november 2009 hebben [appellant 1] en [appellant 2] in dit kader € 347.142,= aan [geïntimeerde] betaald.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben op 22 oktober 2010 een notariële akte “constatering wettelijke verdeling en vaststelling erfdelen” doen opmaken. In deze akte (p. 1) staat onder meer:

“Bij het opmaken en vaststellen van deze beschrijving en waardering hebben de verschenen personen hun onterfde broer, de heer [geïntimeerde] , niet betrokken. Over de beschrijving en waardering van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschappen bestaat tussen de verschenen personen enerzijds en hun voornoemde onterfde broer anderzijds vooralsnog geen overeenstemming”.

Aan deze akte is een door [appellant 1] en [appellant 2] ondertekende boedelbeschrijving gehecht waarin zij volgens de akte (p. 4) opgave hebben gedaan van “al wat op het moment van het overlijden van de overledenen behoorde tot de ontbonden huwelijksgemeenschap en de daarvan deel uitmakende nalatenschappen van overledenen. Deze opgave zal worden gebruikt om de grootte van de erfdelen van de erfgenamen en de legitieme portie van de legitimaris vast te stellen”.

In deze akte (p. 5) staat verder dat het wettelijke erfdeel van de kinderen in de nalatenschap van moeder respectievelijk vader is een/vierde (1/4e) respectievelijk een/derde (1/3e), zodat de legitieme portie van de onterfde broer ( [geïntimeerde] ) de helft is van deze wettelijke erfdelen. In de akte worden de legitieme vorderingen van [geïntimeerde] (telkens rekening houdend met gedane schenkingen) in de eerste nalatenschap van moeder berekend op € 146.284,= en in de tweede nalatenschap van vader op € 112.811,=.

In deze procedure stelde [geïntimeerde] in eerste aanleg dat [appellant 1] en [appellant 2] zijn aanspraken op de legitieme portie in de nalatenschappen van vader en moeder onjuist hebben berekend in de door hen opgestelde bijlage bij de notariële akte van 22 oktober 2010. Volgens [geïntimeerde] dienen correcties te worden aangebracht, hetgeen door [appellant 1] en [appellant 2] wordt betwist.

In conventie vordert [geïntimeerde] , samengevat, vaststelling van de legitimaire massa in de nalatenschappen van vader en moeder en het bedrag waarop hij als legitimaris in ieder van de nalatenschappen aanspraak heeft.

In reconventie vorderden [appellant 1] en [appellant 2] , samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 109.589,= met rente en kosten.

Bij tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 1 juli 2014 plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank de legitimaire massa van de nalatenschap van de moeder vastgesteld op een bedrag van € 2.087.577,= en de legitieme portie van [geïntimeerde] daarin op € 260.947,=. De legitimaire massa van de nalatenschap van de vader is vastgesteld op een bedrag van € 1.351.332,= en de legitieme portie van [geïntimeerde] daarin op € 225.222,=. Verminderd met de door [appellant 1] en [appellant 2] ten behoeve van [geïntimeerde] betaalde erfbelasting ten bedrage van € 28.977,= en het reeds aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 347.142,= resteert als nog aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 110.050,=. Dit bedrag heeft de rechtbank in conventie toegewezen, vermeerderd met een de wettelijke rente vanaf 1 november 2009. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] tot een bedrag van € 793,33 in de proceskosten veroordeeld en deze voor het overige gecompenseerd. In reconventie zijn de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen, eveneens met compensatie van kosten.

Met betrekking tot de kwestie genoemd onder C. is in hoger beroep sprake van eiswijzigingen en bezwaren daartegen. Het gaat hierbij om het volgende. Bij akte van 28 april 2015 heeft [geïntimeerde] een brief van de [de bank] AG van 14 april 2015 waaruit blijkt dat de vader bij deze bank een bankrekening heeft gehad, die per 6 en 18 mei 2004 spaarsaldi ten bedrage van in totaal € 522.439,39 inhield.

In hun antwoordakte hebben [appellant 1] en [appellant 2] naar aanleiding hiervan hun eis in reconventie vermeerderd. Zij vorderen veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van het bedrag van € 522.439,39 en bepaling dat op de legitimaire massa nog in mindering komt de boete en/of naheffing en/of vordering van de Belastingdienst in verband deze buitenlandse bankrekening. Volgens [geïntimeerde] is deze vermeerdering van eis in strijd met een goede procesorde. Hij voert hierbij aan dat de rechter in eerste aanleg met deze vorderingen geen rekening heeft kunnen houden. Van zijn kant wenst [geïntimeerde] zijn eis in conventie te vermeerderen met een aanspraak op het bedrag van € 522.439,39, subsidiair dit bedrag als schadevergoeding vast te stellen op grond van onrechtmatig/onzorgvuldig/paulianeus handelen van [appellant 1] en [appellant 2] .

[appellant 1] en [appellant 2] stellen zich op hun beurt op het standpunt dat deze eisvermeerdering van [geïntimeerde] in strijd is met een goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet blijven.

Het hof overweegt hierover het volgende. Beide partijen hebben gelijk dat de eisvermeerderingen zich voordoen in een laat stadium van de procedure. Dit is het gevolg van informatie van de [de bank] AG over een rekening van de vader bij die bank die eerst is opgekomen nadat de memories in het principaal appel en in het incidenteel appel waren genomen. De vraag of de vader over een dergelijke bankrekening beschikte was tussen partijen al in discussie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij kwestie C.

Die nieuwe informatie dient daarom in ieder geval in de beoordeling betrokken te worden, waarbij het voor de hand ligt dat van partijen wordt verlangd dat zij aangeven welke consequenties zij daaraan willen verbinden. Dat laatste hebben zij in hun aktewisseling gedaan. Aan [appellant 1] en [appellant 2] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] een eiswijziging in zijn eerste akte had kunnen vermelden, maar aangezien na de eerste aktewisseling vanwege de daarin opgenomen eiswijziging van [appellant 1] en [appellant 2] een nadere akte met een standpuntbepaling van [geïntimeerde] daarover redelijk is, met weer een antwoordakte van [appellant 1] en [appellant 2] , kan alles bij elkaar in dit geval niet worden gezegd dat de eisvermeerderingen over en weer als in strijd met een goede procesorde ontoelaatbaar geacht zouden moeten worden. Het hof zal daarom uitgaan van de vorderingen zoals zij thans luiden, met inbegrip van alle eiswijzigingen in hoger beroep. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het stadium van eiswijzigingen nu in ieder geval wel is geëindigd.

A. De waarde van de aandelen in de beleggingsmaatschappij.

Volgens [geïntimeerde] dient bij de bepaling van de waarde van de aandelen van de vader in Beleggingsmaatschappij [Beleggingsmaatschappij] BV betrokken te worden dat deze vennootschap ten tijde van diens overlijden een latente vordering had op de Belastingdienst in verband met mogelijke verliescompensatie bij de vennootschapsbelasting. Hij berekent het netto voordeel dat bij verrekening van de verliezen over 2008 met toekomstige winsten optreedt op een bedrag van € 87.000,= zodat elk van beide nalatenschappen met € 43.500,= verhoogd dient te worden.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben gemotiveerd betwist dat de waardering van de aandelen vanwege de mogelijkheid van verliescompensatie bij de vennootschapsbelasting met deze bedragen gecorrigeerd dient te worden.

C. De gestelde schenkingen van € 600.000,= van vader aan [appellant 1] en [appellant 2] .

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder van vader een schenking hebben gehad van € 600.000,=, afkomstig van banktegoeden die de vader had bij een Duitse bank. Volgens [geïntimeerde] dienen deze schenkingen, in totaal € 1.200.00,=, in de berekeningen worden verwerkt.

[appellant 1] en [appellant 2] betwisten deze schenkingen. Hun ouders hebben aan ieder van hen alleen de door hen vermelde schenkingen gedaan van in totaal € 450.000,= in de periode 2004 tot en met 2006. Voor zover zij weten heeft hun vader geen rekeningen bij een Duitse bank gehad, aldus [appellant 1] en [appellant 2] .

Het hof overweegt hierover het volgende. Wat betreft de oorspronkelijke stelling van [geïntimeerde] , namelijk dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder een bedrag van € 600.000,= van de vader hebben gekregen, geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dat [geïntimeerde] deze stelling onvoldoende met concrete feiten heeft onderbouwd. Deze grief leidt dan ook niet tot vernietiging van het vonnis.

Afgezien daarvan is zijn stelling dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder € 600.000,= geschonken hebben gekregen inmiddels achterhaald door zijn eisvermeerdering bij akte van 9 juni 2015 over aanwending van de tegoeden van zijn vader bij de [de bank] AG. Hierin is immers geen nadere onderbouwing van zijn oorspronkelijke stelling over schenkingen ten bedrage van in totaal € 1.200.000,= gelegen, maar een nieuwe stelling met een daarop toegespitste nieuwe vordering. Bij de bespreking van deze eisvermeerdering en die van [appellant 1] en [appellant 2] over hetzelfde onderwerp komt het hof hierop terug.

D. De overdracht van de onderneming in 1985 aan [geïntimeerde] en [appellant 1] .

Hierbij gaat het om het volgende. [appellant 1] en [appellant 2] zijn er in hun berekening van uitgegaan dat de overname van de onderneming van de vader in 1985 door [geïntimeerde] en [appellant 1] een schenking van vader aan hen van ieder f 600.000,= (€ 272.268,=) inhield. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval. Weliswaar was het bij deze overname aanvankelijk de bedoeling dat [geïntimeerde] en [appellant 1] geen goodwill zouden betalen, maar dit is vanwege bezwaren van de Belastingdienst niet doorgegaan. [geïntimeerde] en [appellant 1] zijn daardoor volgens [geïntimeerde] bij deze overname niet bevoordeeld. [appellant 2] heeft in 1993 een schenking van f 600.000,= (€ 272.268,=) van vader gekregen als compensatie voor - volgens [geïntimeerde] - het feit dat hij niet mede het bedrijf overnam dan wel - volgens [appellant 1] en [appellant 2] - het feit dat hij niet een dergelijke in de overname besloten liggende schenking had gekregen. In 1989 is het bedrijf door [geïntimeerde] en [appellant 1] voor een aanzienlijk hoger bedrag dan de uiteindelijke overnamesom verkocht aan een Engelse investeringsmaatschappij.

Volgens [geïntimeerde] is bij de overname van het bedrijf in 1985 geen sprake geweest van giften van de vader, zodat deze niet in de berekeningen betrokken dienen te worden, volgens [appellant 1] en [appellant 2] is dat wel het geval.

In hun toelichting op deze grief voeren [appellant 1] en [appellant 2] onder meer aan dat het compromis met de Belastingdienst inhield dat voor de goodwill alsnog ƒ 1.000.000,= met ƒ 800.000,= aan rente werd betaald, terwijl de goodwill een aanzienlijk grotere waarde vertegenwoordigde, namelijk ƒ 6.000.000,=, zodat ook na het compromis met de Belastingdienst nog steeds sprake is van een aanzienlijke bevoordeling. De schenking van ƒ 600.000,= die de vader aan [appellant 2] deed, is volgens [appellant 1] en [appellant 2] daarom niet een compensatie geweest voor het feit dat hij niet meedeed aan de overname van het bedrijf maar een compensatie voor het feit dat aan hem daarbij geen schenking was gedaan zoals die aan [geïntimeerde] en [appellant 1] was gedaan in de vorm van een gift. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij memorie van grieven een rapport overgelegd van [CFC] Corporate Finance Consulting BV van 24 november 2014 waarin een en ander is beschreven met als conclusie:

De door ons uitgevoerde waardering van de goodwill van NLG 5.0 mio komt substantieel hoger uit dan de goodwill van NLG 1.0 mio die een resultante was van de schikking tussen de belastingdienst en [Champignons] Champignons BV in 1991. Wij zijn van mening dat met de verkoop van de activa/passiva van vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 een aanzienlijke bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] heeft plaatsgevonden.

Door [geïntimeerde] is in zijn memorie van antwoord zelf uitvoerig ingegaan op de gang van zaken rond de overdracht van de onderneming en op het rapport van [CFC] Corporate Finance Consulting BV. Ter weerlegging van dat rapport heeft [geïntimeerde] van zijn kant een rapport overgelegd van [CF] Corporate Finance BV van 25 februari 2015, waarin wordt geconcludeerd dat van goodwill, mede als gevolg van achterstand in de investeringen, in het geheel geen sprake was, integendeel. Tevens heeft [geïntimeerde] overgelegd een brief van 31 januari 2015 van mr. [adviseur van vader] , destijds adviseur van de vader, die over het rapport van [CFC] Corporate Finance Consulting BV concludeert:

Feitelijk is het rapport niet goed onderbouwd, laat saillante gegevens onbeoordeeld en baseert zich op onjuiste uitgangspunten. [CFC] ’s conclusie dat het door de inspecteur en ondergetekende gesloten fiscaal compromis geen weerspiegeling is van de bedrijfseconomische waarde van de goodwill is een onjuiste weergave van de werkelijkheid.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat bij de overdracht van de onderneming sprake is geweest van een aanzienlijke gift aan [geïntimeerde] en [appellant 1] en de nadere onderbouwing die zij in hoger beroep aan deze stelling hebben gegeven, voldoende gemotiveerd bestreden. Het is bij deze stand van zaken aan [appellant 1] en [appellant 2] die zich beroepen op het rechtsgevolg van deze stelling, namelijk dat de gestelde gift in de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken, om bewijs te leveren. [appellant 1] en [appellant 2] hebben voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden, zodat het hof hen tot bewijslevering zal toelaten. Mede gelet op hetgeen partijen in dit verband verder naar voren hebben gebracht gaat het dan om het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat bij de overdracht van de onderneming door vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 sprake was een door de vader beoogde en ook daadwerkelijk tot stand gekomen bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] ten bedrage van ten minste ƒ 1.200.000,= en dat de schenking aan [appellant 2] van ƒ 600.000,= diende ter compensatie van deze bevoordeling.

E. De verschuldigde rente over de schenkingen aan [appellant 1] en [appellant 2] .

F. De koopsom van de woning aan het [adres] te [plaats].

Deze grief wordt om de volgende redenen verworpen. Vaststaat dat de woning ten tijde van de verkoop ervan voor de economische marktwaarde is getaxeerd op een bedrag van ƒ 635.000,= en dat de koopsom blijkens de leveringsakte is bereikt door eerst een aftrek van 40% toe te passen als waarde in bewoonde staat, zodat ƒ 381.000,= resteert, en daarop een aftrek van 36% als waarde vruchtgebruik toe te passen zodat uiteindelijk ƒ 243.840,= (€ 110.650,=) als koopsom resteert. Deze werkwijze was volgens de door [appellant 1] en [appellant 2] overgelegde legal opinion van prof.dr. [prof.dr.] van 8 december 2014 destijds gebruikelijk bij de beantwoording van de vraag of sprake was van een schenking in fiscale zin, maar dat betekent niet dat hierin niet een erfrechtelijk relevante gift besloten kan liggen. Naar het oordeel van het hof is voor de beantwoording van de vraag in hoeverre de koopsom in overeenstemming is met de werkelijke waarde van dat moment alleen de aftrek vruchtgebruik aan de orde. Met alleen die beperking heeft [appellant 2] de woning gekocht. Wat betreft de waarde van de woning in het economisch verkeer op de peildatum zijn [appellant 1] en [appellant 2] uitgegaan van de taxatie die ten tijde van de verkoop van de woning is uitgevoerd. Omdat [geïntimeerde] zich hier niet in kon vinden heeft hij een voorlopig deskundigenbericht doen uitbrengen. De gang van zaken bij de totstandkoming daarvan is in eerste aanleg uitgebreid aan de orde geweest en door de rechtbank in het vonnis weergegeven (r.o. 4.9.3). Wat daar ook van zij: in dit stadium is van belang of de uiteindelijke uitkomst ervan al dan niet gevolgd dient te worden. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat dit het geval is en het hof sluit zich aan bij die conclusie en bij de gronden waarop deze berust. Door [geïntimeerde] is in zijn memorie van antwoord in het principaal appel in dit verband terecht opgemerkt dat ook de overige taxaties die zijn uitgevoerd erop wijzen dat de uitkomst van het voorlopig deskundigenbericht reëel is.

Dat betekent dat ook het hof ervan uitgaat dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning per 30 september 1999 kan worden gesteld op € 404.151,= en dat verder debat over deze uitkomst niet nodig is.

De bankrekening bij de [de bank] AG

[geïntimeerde] stelt dat nu gebleken is dat de vader van partijen bij de [de bank] AG een rekening had met per 6 en 18 mei 2004 spaarsaldi ten bedrage van in totaal € 522.439,39 en dat [appellant 1] en [appellant 2] dit voor hem verzwegen hebben als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW (dat volgens hem naar analogie moet worden toegepast), zodat hem dienovereenkomstig een aanspraak op het bedrag toekomt. Hij veronderstelt dat de vader deze bedragen aan [appellant 1] en [appellant 2] heeft geschonken, die dat hebben ontkend en die het bestaan van de rekening voor hem verborgen hebben gehouden. Als erven/executeurs zijn zij volgens [geïntimeerde] tekortgeschoten in hun verplichtingen om de nalatenschappen adequaat af te wikkelen. Subsidiair vordert [geïntimeerde] betaling van dit bedrag of een ander bedrag als schadevergoeding op grond van onrechtmatig/onzorgvuldig/paulianeus handelen van [appellant 1] en [appellant 2] .

[appellant 1] en [appellant 2] hebben de vermeerderde eis van [geïntimeerde] betwist.

Voorlopige conclusie