Gerechtshof Amsterdam 11-07-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2668

De vader is bij dagvaarding van 22 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 12 mei 2017, in kort geding gewezen tussen de vader als eiser en JGB als gedaagde.

De appeldagvaarding bevat de grieven, alsmede een wijziging van eis en is voorzien van producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting (met gesloten deuren) van 20 juni 2017 doen bepleiten, de vader door zijn advocaat en JGB door mr. S. Polak, senior juridisch adviseur, daartoe gemachtigd door het bestuur van JGB. Voorts was namens JGB ter zitting aanwezig mevrouw [X] (hierna: de gezinsvoogd). JGB had van tevoren nog een productie in het geding gebracht.

Ter zitting was met toestemming van het hof eveneens aanwezig [Y] (hierna: de moeder).

Bij brief van 27 maart 2017 heeft dr. Verbist aan dr. Schouten het volgende geschreven:

“( …)

Beschrijvende diagnose/conclusie:

(…) [minderjarige] kan heel goed uitleggen wat zijn ziekte en behandeling betekenen en geeft er blijk van hier goed over te hebben nagedacht. Hij ziet enorm op tegen de bijwerkingen van de chemotherapie en realiseert zich goed dat dit een achteruitgang van kwaliteit van leven kan betekenen in het komend jaar. Hij is vooral bang voor achteruitgang van visus en/of gehoor, misselijkheid, hormoonbehandeling en aantasting van zijn immuunsysteem.

De stemming is verdrietig, maar hij maakt geen depressieve indruk. Hij heeft een heel sterke wil om te leven, maar kan ook nadenken over de dood. Is enorm opgelucht als hij te horen krijgt dat hij wilsbekwaam wordt geacht.

Angst is gerelateerd aan de behandelingen, daarnaast geen andere angsten.

Hij ervaart voldoende steun en begrip vanuit ouders (met name moeder), familie en vriendenkring. Ervaart ook steun vanuit zijn geloof.

Concluderend is [minderjarige] een jongen, die 100% wilsbekwaam wordt bevonden.

(…).”

In hoger beroep concludeert de vader, na wijziging van eis, dat het hof, naar het hof begrijpt met vernietiging van het bestreden vonnis:

I. JGB ter terechtzitting in deze procedure zal bevelen om mondeling ter zitting, dan wel uiterlijk om 12.00 uur van de dag na die van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure, aan het gerechtshof een verzoek te doen tot verkrijging van vervangende toestemming voor de noodzakelijke medische behandeling, een en ander op grond van artikel 1:265h lid 2 BW, alsmede JGB te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 25.000,.- per dag dat zij niet voldoet aan dit bevel; en

II. na ontvangst van het verzoek van geïntimeerde bedoeld als hiervoor onder I, vervangende toestemming aan JGB zal verlenen voor de noodzakelijke medische behandeling, dan wel op voorhand die vervangende medische toestemming zal verlenen; en

III. JGB zal veroordelen tot directe medewerking aan de medische behandeling en/of de vervangende toestemming daartoe, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag na de uitspraak dat zij daaraan geen uitvoering geeft en/of niet haar medewerking daaraan verleent;

IV. indien en voor zover nodig, voor het geval de toestemming van de moeder nodig is maar zij geen toestemming voor de medisch noodzakelijke behandeling wenst te verlenen, eveneens aan de vader (ex artikel 1:253a BW) en JGB vervangende toestemming zal verlenen voor een noodzakelijke medische behandeling;

V. dan wel, subsidiair, JGB op zal dragen binnen zeven dagen na dit arrest een nieuw wilsbekwaamheidsonderzoek bij [minderjarige] uit te laten voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of deel van een dag dat aan dit bevel niet binnen de aangegeven termijn gehoor zal worden gegeven;

VI. dan wel een beslissing zal nemen die het hof in goede justitie vermeent te behoren; alles met veroordeling van JGB in de kosten van beide instanties.

Het hof heeft op het pleidooi aan de orde gesteld dat de moeder in deze procedure geen partij is en of dat gevolgen zou moeten hebben voor het gevorderde onder II. en IV., nu deze vorderingen in wezen zien op verzoeken waarbij, indien gedaan in een bodemprocedure, de moeder als belanghebbende zou moeten worden aangemerkt. De advocaat van vader heeft daarop verklaard dat het vader bovenal erom te doen is dat in de huidige situatie geen verdere tijd verloren zal gaan voordat met de verdere behandeling van [minderjarige] kan worden gestart.

Wat daarvan zij, nu de moeder geen partij is in deze procedure, is het hof van oordeel dat de vorderingen onder II. en IV. niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Dat JGB een schriftelijke verklaring van de moeder in het geding heeft gebracht en dat de moeder ter zitting aanwezig is geweest, maakt dat niet anders.

De overige vorderingen van de vader komen er in de kern op neer dat JGB wordt bevolen een verzoek tot vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:265h lid 2 BW in te dienen, dan wel een nieuw onderzoek te doen instellen naar [minderjarige] wilsbekwaamheid. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van de vader desgevraagd verduidelijkt dat de grondslag van deze vorderingen is gelegen in een onrechtmatige daad van JGB jegens de vader, hierin bestaand dat JGB ten onrechte weigert een verzoek tot vervangende toestemming voor een verdere medische behandeling van [minderjarige] bij de kinderrechter in te dienen dan wel ten onrechte [minderjarige] wilsbekwaamheid niet opnieuw laat onderzoeken.

Met betrekking tot deze vorderingen heeft JGB zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het verweer gevoerd dat zij zich heeft geconformeerd aan de weigering van dr. Schouten om [minderjarige] verder te behandelen omdat dr. Schouten hem, in navolging van dr. Verbist, wilsbekwaam acht, en dat, zo begrijpt het hof, JGB onder de gegeven omstandigheden dat ook mocht doen. Het hof ziet aanleiding allereerst dit verweer te bespreken.

Denkbaar is dat onder omstandigheden de weigering om een verzoek tot vervangende toestemming ex artikel 1:265h lid 1 of lid 2 BW in te dienen onrechtmatig is jegens de minderjarige of jegens de ouder die het gezag over hem uitoefent. Bij de beoordeling daarvan moet echter rekening worden gehouden met de hiervoor vermelde beoordelingsvrijheid. Dit brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. In dit geval, waarin JGB weigert een verzoek tot vervangende toestemming te doen, staat daarom slechts ter beoordeling of JGB in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen, gegeven de haar bekende omstandigheden.

De stelplicht van het tegendeel rust op de vader, nu hij zich beroept op onrechtmatig handelen van JGB. Hij dient in dit kort geding dus feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat het handelen van JGB deze toets niet kan doorstaan.

De vader betwist de validiteit van het onderzoek en de conclusie van dr. Verbist. Hij wijst erop dat het schrijven van dr. Verbist, in tegenstelling tot dat van dr. Hein, summier van inhoud is en meent dat die summiere inhoud niet de conclusie kan dragen dat [minderjarige] wilsbekwaam is. Volgens de vader is het onderzoek van dr. Verbist onzorgvuldig geweest. JGB had zich dan ook niet bij de beslissing van dr. Schouten mogen neerleggen, maar had op zijn minst nader onderzoek moeten gelasten.

De brief van dr. Verbist voldoet volgens hem niet aan de eisen die het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) in zijn rechtspraak aan medische adviezen stelt. De vader heeft verwezen naar de criteria die het CTG heeft ontwikkeld in zijn uitspraak van 30 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:17. Het hof volgt hem niet in dit betoog. Anders dan de vader kennelijk meent, heeft deze uitspraak van het CTG niet betrekking op medische adviezen in het algemeen, maar op rapporten van medisch deskundigen. In tegenstelling tot het – op verzoek van de raad tot stand gekomen – rapport van dr. Hein, betreft de brief van dr. Verbist geen deskundigenrapport, maar een brief van de ene arts aan de andere naar aanleiding van een door die laatste aangevraagd intercollegiaal consult. Een dergelijke brief heeft niet het karakter van een rapport als bedoeld in genoemde jurisprudentie en hoeft qua inhoud dan ook niet aan de daarin genoemde criteria te voldoen. Dat de brief summier van inhoud is kan dus op zichzelf niet tot de conclusie voeren dat het onderzoek van dr. Verbist niet heeft voldaan aan hetgeen ter zake van een redelijk handelend en redelijk bekwaam kinderpsychiater mag worden verwacht.

De vader voert voorts aan dat bij de beoordeling van wilsbekwaamheid de methode “MacCAT-T” behoort te worden toegepast, zoals dr. Hein in haar onderzoek heeft gedaan, en dat niet blijkt dat dr. Verbist die methode heeft gehanteerd. Zoals het hof reeds bij het pleidooi aan de vader heeft voorgehouden, blijkt echter uit het rapport van dr. Hein dat deze methode niet gevalideerd is voor kinderen en jongeren. In dit licht bezien heeft de vader onvoldoende onderbouwd dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam kinderpsychiater bij een onderzoek naar de wilsbekwaamheid van een minderjarige die methode behoort te gebruiken, nog daargelaten de vraag of dr. Verbist die methode daadwerkelijk niet heeft gehanteerd.

De vader heeft er voorts nog op gewezen dat het onderzoek van dr. Verbist niet voldoet aan de criteria uit de “KNMG-richtlijn inschatting wilsbekwaamheid”, onder meer omdat dr. Verbist emotionele en relationele aspecten van [minderjarige] vermogen om te beslissen niet in haar onderzoek zou hebben meegenomen, terwijl volgens de vader die richtlijn dat voorschrijft. De vader heeft echter verzuimd die richtlijn in het geding te brengen, waardoor JGB niet in staat is geweest behoorlijk daarop te reageren. Reeds hierom passeert het hof deze stelling. Daarbij komt dat dr. Verbist in haar brief van 27 maart 2017, ter toelichting op haar conclusie dat [minderjarige] wilsbekwaam wordt bevonden, vermeldt dat [minderjarige] heel goed kan uitleggen wat zijn ziekte en behandeling voor hem betekenen en dat hij er blijk van geeft hier goed over te hebben nagedacht, wat dr. Verbist uitwerkt met voorbeelden. Zij heeft de stemming van [minderjarige] omschreven en beschrijft zijn angsten. Volgens haar ervaart [minderjarige] voldoende steun en begrip vanuit zijn ouders (met name de moeder), familie en vriendenkring. Dit vormt een aanwijzing dat dr. Verbist genoemde emotionele en relationele aspecten in haar onderzoek heeft meegenomen. Anders dan de vader meent, valt uit de inhoud van de brief van dr. Verbist dus niet af te leiden dat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam kinderpsychiater mag worden verwacht.

De conclusie is dat de vader onvoldoende naar voren heeft gebracht om het oordeel van dr. Verbist dat [minderjarige] wilsbekwaam is in twijfel te trekken. Dat oordeel is, gezien de inhoud van de brief van dr. Verbist, niet onbegrijpelijk. Hetgeen de vader voorts nog heeft aangevoerd over beïnvloeding door de moeder van de wilsvorming van [minderjarige] , stuit daarop af.

Al met al is het hof van oordeel dat de vader geen feiten of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit zou volgen dat JGB zich in redelijkheid niet mag conformeren aan het oordeel van dr. Schouten en dr. Verbist om [minderjarige] wilsbekwaam te achten ter zake van de behandeling met chemokuren. Uitgaande van [minderjarige] wilsbekwaamheid heeft JGB geen wettelijke bevoegdheid tot het verzoeken van vervangende toestemming. Het achterwege laten van dat verzoek is dus niet onrechtmatig. Het verweer van JGB slaagt. Hierop stuiten de vorderingen onder I. en III. af.

Bij deze stand van zaken behoefde JGB bovendien geen nader onderzoek naar [minderjarige] wilsbekwaamheid te laten verrichten en is er dus ook geen aanleiding JGB te bevelen dat alsnog te doen. Ook het onder V. gevorderde zal dus worden afgewezen.

Uit dit alles vloeit voort dat de eerste grief, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat [minderjarige] niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, geen doel kan treffen.

Grief II ziet op de veroordeling in de proceskosten van JGB. De vader meent dat de voorzieningenrechter de proceskosten had moeten compenseren, nu het hier een aangelegenheid met betrekking tot het personen- en familierecht betreft en er dus geen goede gronden zijn voor een proceskostenveroordeling.

Het hof overweegt als volgt. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter de vorderingen van de vader in eerste aanleg terecht heeft afgewezen. Daarbij komt dat het hof, ook na vragen ter zitting hierover aan de advocaat van de vader, niet inziet waarom de vader, wiens doel is dat [minderjarige] zo snel mogelijk weer zal worden behandeld met chemokuren, ervoor heeft gekozen JGB aan te spreken. Hij zou dit resultaat eveneens hebben kunnen nastreven door bijvoorbeeld bij de kinderrechter een spoedverzoek op grond van artikel 1:253a lid 1 BW in te dienen, desnoods vergezeld van een verzoek om een provisionele voorziening op grond van artikel 223 Rv. Desgevraagd heeft de advocaat van de vader verklaard dat volgens haar een dergelijk verzoek gedurende een ondertoezichtstelling niet mogelijk is. Die opvatting vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Het hof is dan ook van oordeel dat de vader JGB nodeloos in rechte heeft betrokken. Daarom vindt ook het hof een proceskostenveroordeling op zijn plaats.

De grief slaagt niettemin gedeeltelijk. In het bestreden vonnis is de vader onder meer veroordeeld tot het voldoen van advocaatkosten ter grootte van € 816,-. JGB heeft zich echter in eerste aanleg niet van een advocaat bediend. De proceskostenveroordeling kan dan ook in zoverre niet in stand blijven.