Parket bij de Hoge Raad 03-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:69

De man en de vrouw zijn in 1991 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is in 1999 een zoon geboren. Het huwelijk is op 21 april 2004 geëindigd als gevolg van de inschrijving van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 23 maart 2004, waarin de echtscheiding tussen partijen werd uitgesproken.

De man werkte tot medio 2003 in loondienst. Daarna genoot hij alleen nog inkomsten uit een eenmanszaak. De activiteiten van deze eenmanszaak bestonden voornamelijk uit import en export van autobanden. In 2004 verrichtte hij in het verband van de eenmanszaak activiteiten in Thailand. Op 23 september 2005 is hij opnieuw gehuwd met een vrouw, met wie hij sedert 19 februari 2005 samenwoonde.

In de beschikking van 23 maart 2004 heeft de rechtbank tevens de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 755,- per maand.( ¹)

Na een verzoek van de man tot vermindering van de alimentatie ten behoeve van de vrouw heeft de rechtbank Amsterdam deze bij beschikking d.d. 29 maart 2006 met ingang van 29 maart 2006 bepaald op € 694,- per maand. In hoger beroep is het hof Amsterdam bij beschikking van 28 september 2006 weer tot een andere beslissing gekomen: de partneralimentatie is voor de periode van 21 april 2004 tot 1 januari 2007 op € 530,- per maand vastgesteld en vanaf 1 januari 2007 op € 450,- per maand. Maar hieraan heeft het hof toegevoegd dat, voor zover de man over de periode vanaf 21 april 2004 tot aan de datum van de beschikking van het hof meer heeft betaald en/of op hem meer is verhaald, de alimentatie over die periode gelijk is aan hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald.

De man is tegen de beschikking van het hof in cassatie opgekomen. De klacht dat het hof ten onrechte niet een post van € 1.557,- aan ziektekosten bij de bepaling van de draagkracht van de man in aanmerking heeft genomen, is door de Hoge Raad bij beschikking van 5 september 2008( ²) gegrond bevonden. De andere aangevoerde klachten, waaronder een klacht tegen de hiervoor in 1.4 genoemde toevoeging van het hof, heeft de Hoge Raad onder toepassing van artikel 81 RO ongegrond verklaard. De zaak is voor verdere behandeling en beslissing naar het hof te ’s-Gravenhage verwezen.

Tijdens de hiervoor 1.5 vermelde cassatieprocedure heeft de man in verband met de partneralimentatie ook een procedure bij de rechtbank Amsterdam gevoerd, die er toe geleid heeft dat de alimentatie door de rechtbank bij beschikking d.d. 21 november 2007 met ingang van 1 januari 2006 op nihil werd gesteld. Maar tevens werd bepaald dat de vrouw niet aan de man hoefde terug te betalen hetgeen zij vanaf 1 januari 2006 aan alimentatie van hem had ontvangen. Tegen de beschikking van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.

De hervatting van de onderhavige zaak na verwijzing naar het hof Den Haag heeft enige tijd op zich laten wachten. De man heeft op 14 juli 2015 een beroepschrift na cassatie bij het hof Den Haag ingediend. Daarin stelt hij voorop dat vanwege de onbestreden gebleven beschikking d.d. 21 november 2007 van de rechtbank Amsterdam ervan is uit te gaan dat de partneralimentatie vanaf 1 januari 2006 nihil bedraagt, zodat het alleen nog gaat om de partneralimentatie over de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006. Verder stelt hij, voor zover de beschikking d.d. 28 september 2006 van het hof Amsterdam op die periode betrekking heeft, de volgende punten aan de orde:

a. het hof heeft bij de bepaling van zijn draagkracht ten onrechte een bedrag van € 1.557,- aan premie ziektekosten niet in aanmerking genomen (sub 19 t/m 21);

b. het hof is bij de bepaling van zijn draagkracht van een te hoog inkomen uitgegaan; in genoemde periode had hij geen inkomsten meer uit loondienst maar alleen inkomsten uit zijn onderneming (sub 22);

c. ten onrechte is bij de bepaling van zijn draagkracht geen acht geslagen op door hem verschuldigde bronbelasting, die zijn inkomsten negatief beïnvloedde (sub 23);

d. de behoefte van de vrouw is onjuist bepaald (24);

e. over de periode van 21 april 2004 tot en met 28 mei 2005 zijn de woonlasten van de man ten onrechte gehalveerd in verband met het huwelijk met zijn nieuwe echtgenote; zij kon pas vanaf 28 mei 2005 inkomsten uit arbeid verkrijgen (sub 25);

f. ten onrechte heeft het hof bepaald dat de vrouw niet gehouden is teveel ontvangen alimentatie terug te betalen (sub 26).

De vrouw heeft op 17 augustus 2015 een verweerschrift na cassatie ingediend.

Van de beschikking van het hof Den Haag is de man bij verzoekschrift tot cassatie van 19 juli 2016 – aldus tijdig – in cassatie gekomen. De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel van de man bestaat uit een inleidend gedeelte en een gedeelte met klachten verdeeld over de onderdelen 2.1, 2.2. en 2.3.

In onderdeel 2.1 wordt als onjuist bestreden het op artikel 424 Rv rustende oordeel van het hof dat het hof als verwijzingsrechter gebonden is aan de uitspraak van de Hoge Raad, dat er bijgevolg in de onderhavige (verwijzings)procedure geen ruimte is voor verandering/vermeerdering van eis en dat dit meebrengt dat ter beoordeling nog uitsluitend de vraag voorligt of de ziektekosten van de man ten bedrage van € 1.557,- al dan niet terecht als zakelijk kosten zijn aangemerkt. Betoogd wordt, kort weergegeven, dat de verwijzingsprocedure een voortzetting vormt van de oorspronkelijke hoger beroepprocedure bij het hof (Amsterdam) en dat, nu het in de onderhavige zaak om een alimentatiezaak gaat, het hof (Den Haag) opnieuw op alle argumenten, grieven en weren betreffende de alimentatie had moeten ingaan. Met dit laatste wordt, blijkens hetgeen in onderdeel 2.1 sub 2.1.2 wordt opgemerkt, gedoeld op de geschilpunten die hierboven in 1.7 onder b., c., d. en e. zijn genoemd.

Indien de Hoge Raad een zaak na vernietiging van een hem ter beoordeling voorgelegde uitspraak in appel verwijst voor verdere behandeling naar een andere appelrechter dan, zo bepaalt artikel 424 Rv, zet die appelrechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling van de zaak voort en beslist deze met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit artikel 424 Rv zijn de volgende hoofdregels afgeleid. De appelrechter na verwijzing zet het appelgeding voort in de stand waarin dat geding zich bevond toen het cassatieberoep werd ingesteld. In beginsel is er geen ruimte voor aanvulling van feiten en ook niet voor eiswijziging of eisverandering. Verder heeft de rechter na verwijzing zich te houden aan de beslissingen, die in de procedures voorafgaande aan de cassatieprocedure zijn genomen en niet of tevergeefs in cassatie zijn bestreden. Kortom, de rechter na verwijzing beoordeelt het geschil tussen partijen, voor zover het geschil nog als onbeslecht is te beschouwen ingevolge de beslissing in cassatie, op basis van de eerder gestelde feiten en eerder ingestelde vorderingen en gevoerde verweren.( ³) Op deze hoofdregels zijn echter gaandeweg verfijningen en uitzonderingen aangebracht. Zo is het in geval van gedingen, waarbij de aard ervan meebrengt dat het geschil dient te worden beoordeeld op basis van de ter zake doende feiten en omstandigheden zoals zij ten tijde van de beslissing zijn, mogelijk dat in de verwijzingsprocedure nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd en vorderingen en verweren worden aangepast c.q. aangevuld. Een procedure van een dergelijke aard is de alimentatieprocedure. In een alimentatieprocedure na verwijzing door de Hoge Raad voor verdere behandeling is derhalve ruimte voor aanvulling van voor de bepaling van de alimentatie relevante feiten en aanpassing van de vordering c.q van het verweer. Hierbij speelt ook artikel 1:401 BW een rol, dat de bevoegdheid biedt om op drie gronden, waaronder wijziging van omstandigheden, aanpassing van het eerder bepaalde alimentatiebedrag te verlangen. Uit overweging van proceseconomie is het gewenst dat van die bevoegdheid reeds tijdens de verwijzingsprocedure gebruik kan worden gemaakt en niet pas in een nieuwe procedure na de beslissing in de verwijzingsprocedure. ( ⁴)

De voorliggende zaak betreft ook een alimentatiezaak, maar een met bijzondere kenmerken. Allereerst gaat het om de bepaling van de partneralimentatie die verschuldigd is over de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006, dus over een al lang verstreken periode. Voor de bepaling van de partneralimentatie in die periode zijn niet van belang de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwijzingsperiode, maar de feiten en omstandigheden zoals die waren in de al lang verstreken periode. Verder zijn de feiten en omstandigheden die, naar in onderdeel 2.1, sub 2.1.2, van het cassatiemiddel wordt betoogd, het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken, feiten en omstandigheden die in de appelprocedure bij het hof Amsterdam al naar voren zijn gebracht. De beoordeling door het hof Amsterdam van die feiten en omstandigheden is in de eerste cassatieprocedure al eens ter toetsing aan de Hoge Raad voorgelegd. Afgezien van de klacht inzake de ziektekosten ten bedrage van € 1.557,-, heeft de Hoge Raad de aangevoerde klachten ongegrond bevonden.

Het komt voor dat in de voorliggende zaak vanwege de zojuist genoemde bijzondere kenmerken ervan de aard van de alimentatiezaak niet een voldoende grond oplevert om ruimte aanwezig te achten voor een nieuwe beoordeling in de verwijzingsprocedure bij het hof Den Haag van de door het hof Amsterdam gewogen feiten en omstandigheden, voor zover de Hoge Raad de bestrijding in cassatie van die weging ongegrond heeft verklaard. Er heeft al een toets van die weging door de hoogste rechter plaatsgevonden, terwijl het in de verwijzingsprocedure nog te beoordelen punt van de ziektekosten niet van zodanige aard is dat bij of naar aanleiding van die beoordeling ook de andere bij het hof aangevoerde feiten en omstandigheden weer onder ogen moeten worden gezien. Er valt bij deze stand van zaken meer gewicht toe te kennen aan het belang van de vrouw als alimentatiegerechtigde dat er op een zeker moment voor haar zekerheid ontstaat omtrent de alimentatie waarop zij in de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aanspraak kan maken.( ⁵) Dat belang brengt mee dat in de verwijzingsprocedure niet meer een nieuwe beoordeling van de draagkracht van de man en behoefte van de vrouw plaatsvindt op basis van die feiten en omstandigheden die al door het hof Amsterdam zijn beoordeeld, terwijl die beoordeling in cassatie tevergeefs is bestreden.

Het voorgaande voert tot de volgende slotsom. Ook al stelt artikel 424 Rv in geval van een alimentatiegeschil in beginsel geen strikte grenzen aan het bijstellen van de rechtsstrijd in de verwijzingsprocedure, niettemin heeft het hof in het onderhavige geval kunnen besluiten om in de verwijzingsprocedure alleen nog te beoordelen of de ziektekosten van € 1.557,-aanleiding gaven om de partneralimentatie voor de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aan te passen. Onderdeel 2.1 treft dan ook geen doel.

In onderdeel 2.2. wordt met meer klachten de beslissing van het hof bestreden dat de vrouw niet gehouden is om aan de man terug te betalen hetgeen zij in de periode van 21 april 2004 tot 1 januari 2006 teveel aan alimentatie heeft ontvangen. Blijkens de hierboven in 1.8 geciteerde rechtsoverweging stoelt het hof zijn beslissing uiteindelijk hierop dat de vrouw naar het oordeel van het hof ‘thans’, d.w.z. ten tijde van het uitspreken van beschikking van het hof (20 april 2016) , financieel niet in staat is om de – in de periode van 21 april 2004 tot 1 januari 2006 – te veel ontvangen alimentatie terug te betalen. Uit de door haar overgelegde gegevens omtrent haar huidige financiële situatie blijkt, aldus het hof, dat de vrouw financieel gezien rond het bijstandsniveau leeft.

Bij de beoordeling van de aangevoerde klachten is het volgende in aanmerking te nemen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat, wanneer de rechter met terugwerkende kracht de alimentatie verlaagt, vervolgens afzonderlijk moet worden beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn of haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven?( ⁶) Bij de beoordeling of de redelijkheid van een terugbetalingsverplichting kan worden aanvaard, is de rechter niet afhankelijk van een daartoe gevoerd verweer.( ⁷) In dit laatste ligt besloten dat aan de rechter ten aanzien van de gerechtvaardigdheid in het concrete geval van de terugbetalingsverplichting een ruime beoordelingsmarge toekomt.

Als tijdstip waarop beoordeeld dient te worden of het redelijk is dat de vrouw de in de periode van 24 april 2004 tot 1 januari 2006 te veel ontvangen alimentatie aan de man dient terug te betalen, houdt het hof de datum van zijn beschikking (20 april 2016) aan. Het aanhouden van dat tijdstip wordt als zodanig in cassatie – terecht – niet bestreden. Het hof leidt uit de financiële gegevens, die de vrouw met haar in het verwijzingsgeding op 31 augustus 2015 ingediende verweerschrift verstrekte, af dat de vrouw een inkomen ter hoogte van het minimumloon had en zij daarmee rond het bijstandsniveau leefde. Dit oordeel wordt in (het eerste) subonderdeel 2.2.2 als onjuist althans onbegrijpelijk bestreden. De vrouw legt, zo wordt aangevoerd, op geen enkele wijze over een totaaloverzicht van haar inkomen en geeft evenmin inzage in haar vermogen. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat, zeker waar het betreft lager betaalde baantjes, mensen soms meerdere banen tegelijk hebben. Juist daarom kan er alleen maar iets zinnigs worden gezegd op basis van fiscale aangiftes inkomstenbelasting.

In het eerste subonderdeel 2.2.2 en in subonderdeel 2.2.3 wordt ook nog er over geklaagd dat het hof niet reeds op basis van de inkomsten van de vrouw in 2015/2016 en de daaraan verbonden conclusie, dat de vrouw toen rond het bijstandsniveau leefde, tot het oordeel heeft kunnen komen dat de vrouw niet gehouden is tot terugbetaling van de door de man voor de periode van 24 april 2004 tot 1 januari 2006 betaalde alimentatie. Het hof had in zijn beoordeling van die gehoudenheid ook de stellingen van de man dienen te betrekken die, zoals omschreven in het eerste subonderdeel 2.2.2, inhielden dat: a. de vrouw nooit inzicht heeft gegeven in haar vermogenspositie; b. de vrouw volgens de man een eigen vermogen van € 6.000,- had; c. de vrouw gewoon geld heeft gekregen waarop zij geen recht had en dus moet terugbetalen; en d. de man extreem is gedupeerd wegens schade die hij heeft geleden, doordat hij vanwege een door de vrouw in verband met betalingsachterstand op zijn woning gelegd executoriaal beslag deze woning voor een te lage prijs heeft moeten verkopen ten einde executoriale verkoop te voorkomen.( ⁸) Doordat deze stellingen niet in de beoordeling worden betrokken, schiet, zo wordt gesteld, de motivering van het oordeel dat de vrouw niet tot terugbetaling is gehouden tekort.

Ook onderdeel 2.2, zo is de slotsom, treft geen doel.

Aan onderdeel 2.3 ligt de veronderstelling ten grondslag dat één of meer klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 doel treffen. Nu dat niet het geval is, is ook onderdeel 2.3 gedoemd te falen.